Решение № 9256 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8796/2011 г.

Решение № 9256 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8796/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Йорданка Борисова Калайджиева, гр. Пловдив, ул. "Ландос" № 3 срещу решение № 614 от 14.04.2011 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2714/2010 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Калайджиева срещу заповед № 2010009932 от 2.11.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, с която на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи й е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната", със срок от 2.11.2010 г. до отпадане на основанието.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно и без да се позове на действаща правна норма разсъждавал кое е нарушение на обществения ред и кое не. Не обсъдил и не съобразил вижданията си с решение № 2 от 31.03.2011 г. на Конституционния съд на Република България, с което разпоредбата на чл. 75, т. 5 Закона за българските лични документи (ЗЧЛД) е обявена за противоконституционна. Моли съда да отмени обжалваното решение и заповед № 2010009932 от 2.11.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Стоян Янков, Пловдивска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е материално незаконосъобразно, противоречи на чл. 27, § 1 и 2 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО), която има директно приложение и на решение № 2 от 31.03.2011 г. на Конституционния съд, с което разпоредбата на чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД) е обявена за противоконституционна.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. с писмо, изх. № 5459/2008/00052 от 25.10.2010 г., публичен изпълнител при териториална дирекция на Националната агенция по приходите, гр. Пловдив, поискал от ответника, на основание чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и б. "б" от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), да бъде наложена на касатора принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната". Като основание за налагане на мярката било посочено образувано срещу касатора изпълнително дело № 5459/2008 г. за принудително събиране на публични вземания, установени с ревизионен акт № 16004873/07 и наказателно постановление № 3204/2008 г. на община Пловдив за задължения над 5 000 лв., за които касаторът не представил обезпечение и изпълнението на които възпрепятствал.

1. размерът на непогасените публични задължения по ревизионния акт били съответно 97 377, 86л. главница и 97 377, 86 лв. лихви към 4.10.2010 г. и по наказателното постановление 30 000, 00 лв.

1. за обезпечаване на държавните вземания били наложени възбрана на недвижим имот на касатора и запор на банковите му сметки.

1. по запорираните банкови сметки нямало налични и постъпващи суми.

1. поради непогасяване на задълженията и липсата на надлежно обезпечение ответникът по касационната жалба наложил принудителната мярка.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата форма, при посочени фактически и правни основания. Приел, че заповедта е в съответствие с материалния закон - чл. 75, т. 5 ЗБЛД, и не противоречи на Директива 2004/38/ЕО, тъй като свободата, която директивата дава не е безгранична и изисква правомерно поведение на гражданите на Европейския съюз. Приел, че неизпълнението на публичните задължения е деяние, което застрашава обществения ред, тъй като плащането на данъци е конституционен принцип и неговото неизпълнение винаги застрашава установения в страната обществен ред. Посочил, че случаят е различен от хипотезата на чл. 75, ал. 6 (вероятно т. 6) ЗБЛД, която въпреки становището за отмяна, дадено от Комисията по европейските въпроси и контрол на европейските фондове, не била засегната от последното изменение на Закона за българските лични документи. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на делото факти и настоящата инстанция намира, че същите са правилно, пълно и точно доказани. Безспорно е, че касаторът е български гражданин, с неизплатени публични задължения в големи размери по смисъла на § 1, т. 5 ЗБЛД. Безспорно е, че публичният изпълнител отправил искане до компетентния орган за налагане на принудителната мярка. Спорът по делото е относно приложението на материалния закон и в частност за съответствието на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД с Директива 2004/38/ЕО, както и за приложението на европейската норма.

Калайджиева е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки - чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Релевантният общностен акт е Директива 2004/38/ЕО. Директивата е неделима част от правния ред, приложим в страната, и съдът, с оглед на разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, правилно преценил законосъобразността на наложената мярка с оглед на правния статус на касатора като гражданин на Европейския съюз. Изводът, който направил не съответства на визираното в европейските правни норми и на трайно установената практика на Съда на Европейския съюз.

Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат.

Що се отнася до първото изискване следва да се отбележи, че Съдът на Европейския съюз многократно е посочвал, че основанията за отклонение от основния принцип на свобода на движение - обществена сигурност и обществен ред, следва да се тълкуват "стриктно, така, че обхватът (им) да не може да бъде определян едностранно от всяка държава-членка без контрол от страна на институциите на общността. " (решение от 4.12.1974 г. по делото Yavonne Van Duyn, 41/77, § 18; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23 и други). Съдебната практика е уточнила, че "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; споменатото по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други).

Що се отнася до второто изискване - Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че държавите-членки не могат да вземат предвид фактори, извън личното поведение на лицето. Мерките, казва Съдът, "приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция" (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24). В същото дело съдът посочва, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (същото и в решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53).

Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на Европейския съюз приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други).

Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД ограничение с разпоредбата на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на Европейския съюз, е видно, че наложената на касатора принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността.

Съдът неправилно приел, че плащането на данъци е "конституционен принцип" и "неговото неизпълнение винаги застрашава, установения в страната обществен ред". Първо, има разлика между основни начала на Конституцията - визирани в глава първа, и основни права и задължение на гражданите - определени в глава втора. Второ, плащането на данъци не е конституционен принцип, а задължение на гражданите - чл. 60, ал. 1 от Конституцията. Трето, общо формулираното от съда неизпълнение на задължението за плащане на данъци не съответства дори на хипотезите на чл. 255, ал. 1 и на чл. 313, ал. 2 Наказателния кодекс, които инкриминират избягване плащането на данъци и затаяването на истина в писмена декларация, когато цели избягването плащането на дължими данъци, тъй като те са свързани с точно определени юридически факти и изискват умисъл и специална цел, за разлика от приетия от съда за достатъчен обективен факт на неплащане. И четвърто, няма как предварително да се съобразят индивидуално релевантни факти, които европейският законодател и Съдът на Европейския съюз изискват да бъдат взети предвид при ограничаване на субективното право на европейския гражданин като се приеме, че самият факт на неплащане на публични задължения е достатъчен, още повече, че българският законодател е въвел автоматизъм при налагане на мярката, нещо, което категорично противоречи на изискванията на европейското право.

Следователно налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение, без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право, а тълкуването, дадено от съда на нарушението на обществения ред не съответства на смисъла, който европейския законодател е вложил в това понятие. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на Европейския съюз съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от

15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, 6/64; решение от 09.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, § 13-26). Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 5.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Прилагайки общностното право съдът счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като налага ограничение на свободата на движение на касатора на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му.

Като не съобразил изложеното съдът постановил неправилно съдебно решение.

Наред с установеното противоречие с Директива 2004/38/ЕО оспорената заповед противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Конвенцията е в сила за страната ни от 7.09.1992 г., а от 28.10.2000 г. и нейният Протокол 4, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията нейните норми имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите.

Разпоредбата на чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД, редакция към процесния период, изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на публични задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от компетентните данъчни органи, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията.

Автоматичното налагане на мярката не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на адресата на акта, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита.

Наред с изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Това означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридическия факт, регламентиран с обявената за противоконституционна норма, следва да бъдат уредени съобразно извършеното пренормиране. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. С оглед на изложеното и поради факта, че с отмяната на чл. 75, т. 5 ЗБЛД няма друга, действаща национална правна норма, която да регулира отношенията по повод правото на българските граждани на свободно придвижване, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, и която норма да трябва да бъде съпоставена с релевантната общностна и международна регламентация следва, че към датата на приключване на устните състезания тези отношения се регулират единствено от разпоредбите на европейското и международно право. С оглед на тях, както бе посочено по-горе, оспорваната заповед е незаконосъобразна.

Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38/ЕО и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № 2010009932 от 2.11.2010 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, с която на касатора, на основание чл. 75, т. 5 (отм.) ЗБЛД е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната".

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, да заплати на Калайджиева направените по делото разноски. Видно от приложените доказателства за държавни такси касаторът заплатил 15, 00 лв. По делото са приложени договор за правна защита и съдействие № 007943 от 9.02.2011 г. за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 300 лв. и договор за правна защита и съдействие № 39667 от 5.03.2012 г. за изплатено възнаграждение за адвокат в размер на 1 000, 00 лв. Ответникът по касационната жалба не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, поради което съдът следва да присъди на касатора пълния размер на направените по делото разноски - 1 315, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд