Решение № 11954 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10036/2022 г.

Решение № 11954 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10036/2022 г., IV о., докладчик председателят Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Индустриал партс" ООД със седалище в гр. Казанлък, подадена чрез пълномощник адв. С. Клуковска. Жалбата е против решение № 682 от 29.09.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-418/2022 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Индустриал партс" ООД срещу решение №D15059960 от 20.06.2022 г. на управителя на "ВиК" ООД – гр. Габрово за определяне на изпълнител в процедура на "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "В и К" ООД – Габрово". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на процедурата на последния законосъобразен етап. Ответникът управителят на "ВиК" ООД – гр. Габрово, чрез пълномощника си адв. С. Каменов, в съдебно заседание и с представена в него писмена защита оспорва касационната жалба. Счита решението на КЗК за законосъобразно и правилно. Моли то да бъде оставено в сила. Ответникът "ДМ Арматурен" ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че решението на КЗК е неправилно, при наличие на релевираното касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 АПК - нарушение на материалния закон. Предлага на Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и се произнесе по същество като отмени решение №D15059960/20.06.2022 г. на управителя на "ВиК" ООД – Габрово. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-418/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Индустриал партс" ООД срещу решение №D15059960 от 20.06.2022 г. на управителя на "ВиК" ООД – гр. Габрово за определяне на изпълнител в процедура на "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на спирателна и друга арматура за нуждите на "В и К" ООД – Габрово". С посоченото решение на управителя на "ВиК" ООД – гр. Габрово ответникът "ДМ Арматурен" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател "Индустриал партс" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП /офертата му не отговаряла на условията за представяне относно форма и начин/. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Индустриал партс" ООД срещу обжалваното решение на управителя на "ВиК" ООД – гр. Габрово. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "Индустриал партс" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП - офертата му не отговаряла на условията за представяне относно форма и начин, тъй като е предложил варианти в офертата си, което съгласно условията на процедурата, посочени в обявлението, е недопустимо. КЗК е счела, че не са били и налице условията за изискване на разяснения от участника по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като от една страна нормата е диспозитивна, а от друга – това е щяло да доведе до промяна на ценовото предложение на участника. В тази част изводите на КЗК в обжалваното решение са неправилни, предвид следното: Установява се, че в електронната система ЦАИС ЕОП се съдържа информация за направено от "Индустриал партс" ООД ценово предложение за 310 134, 49 лева без ДДС. Тази стойност на ценовото предложение се съдържа на четири места – 1. в поле 3. 1. Предлагана обща цена за изпълнение на поръчката без включен ДДС; 2. в поле 3. 2. Участникът следва да приложи попълнено ценово предложение - Ценово предложение-образец (13552055). doc; 3. Под него във файл Ценово предложение-образец (14854807). doc и 4. Във файл Ценово предложение-образец (14854808). pdf. При извършена проверка в системата ЦАИС ЕОП настоящият съдебен състав установи, че в системата се визуализира ценовото предложение на "Индустриал партс" ООД също за 310 134, 49 лева. Следва да се посочи също, че единственото подписаното ценово предложение е това във файл Ценово предложение-образец (14854808). pdf с цена 310 134, 49 лева. В отклонение от оферирана цена 310 134, 49 лева е наличието на още един файл Ценово предложение-образец(14854806). doc с ценово предложение 294 898, 19 лева без ДДС. Но при установените в предходния абзац факти е било ясно, че действителната воля на "Индустриал партс" ООД е била за ценово предложение 310 134, 49 лева. Този размер единствено е посочен в полето за предлагана цена от участника и в първия файл (поле 3. 2.) за попълнено ценово предложение. Предлагана цена от 310 134, 49 лева е и в единственото подписано ценово предложение с файл pdf. Ако помощната комисия на възложителя е имала някакви съмнения относно предлаганата цена от "Индустриал партс" ООД, тя е могла да изиска разяснения от този участник по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Видно от съдържанието на Протокол № 2 от 13.06.2022 г. изобщо не е обсъдила възможността за приложението на този ред. Прилагането на този ред действително е в оперативна самостоятелност на оценителната комисия. Но при наличието на две еднакво законосъобразни решения – да изиска или да не изиска разяснения от участника, оценителната комисия дължи мотиви защо е избрала едното от двете решения. Тези изводи следват от т. 2 на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ОСС на ВАС по д. № ТР-4/2002 г., в мотивите на което е посочено "Въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения и/или необсъждането на възраженията и обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания с административния акт въпрос, съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила и са основания за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона". В случая при съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт настоящият касационен съдебен състав счита, че в производството пред възложителя е упражнена превратно оперативната самостоятелност на административния орган. Така е, защото от изложените по-горе факти е видно, че действителната воля на "Индустриал партс" ООД е била за ценово предложение от 310 134, 49 лева. Второто ценово предложение е само на едно място и не е подписано, за разлика от това за 310 134, 49 лева. Самия участник твърди, че по-неблагоприятното за него ценово предложение от 310 134, 49 лева е действително такова. При това положение оценителната комисия или е следвала да допусне /оцени/ ценовото предложение от 310 134, 49 лева на "Индустриал партс" ООД, или при съмнения – да приложи реда по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като изиска разяснения от този участник. Но незабавното му отстраняване е най-неправилно от възможните решения. Същевременно не могат да бъдат споделени мотивите на КЗК е обжалваното решение, че даването на разяснения от "Индустриал партс" ООД по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП ще доведе до промяна на ценовото предложение на участника. Това не е така, тъй като сумата от 310 134, 49 лева е оферирана - при това на няколко места и в единственото подписано от участника ценово предложение. А ако другата оферирана цена от 294 898, 19 лева е техническа грешка, в каквито насоки са доводите на касатора, то тази техническа грешка може да бъде отстранена в процедурата по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. По изложените мотиви решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците. В останалата част обжалваното решение на КЗК е правилно. Тази част касае оспорването от страна на "Индустриал партс" ООД на ценовото предложение на "ДМ Арматурен" ЕООД. Установява се, че одобрената документация за участие е налице несъответствие - между техническата спецификация /таблицата под т. 1 Основни технически параметри и характеристики на изделията/ и образеца на ценовото предложение. Несъответствието се дължи на разместване на пет места на редовете в таблицата на техническата спецификация, което се отразява на прогнозното количество стоки за доставка. Това несъответствие обаче е относимо към решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила, респ. посоченото несъответствие не може да бъде отстранено при оспорване на решението за класиране. За целите на настоящото производство е важно, че с ценовото си предложение "ДМ Арматурен" ЕООД е спазил образеца на ценовото предложение, одобрен с документацията за участие. Впрочем по същия начин е и ценовото предложение на касатора "Индустриал партс" ООД, както правилно е посочила и КЗК с обжалваното решение. От значение е и посоченото от КЗК, че доколкото се оценяват предложените от участниците единични цени за всеки отделен артикул, общите прогнозни бройки /където е несъответствието/ не влияят на оценяването. Затова няма основание за отстраняване на "ДМ Арматурен" ЕООД на това основание. В тази част мотивите на КЗК се възприемат изцяло от настоящия съдебен състав, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК съдът препраща към тези мотиви. С оглед обаче на изложените по-горе мотиви относно ценовото предложение на "Индустриал партс" ООД, решението на КЗК следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което да бъде отменено и решението на възложителя и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 4100 лв., от които 850 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 2400 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и 850 лв. държавна такса за настоящото производство. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените преводни нареждания. Затова те следва да бъдат присъдени. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника управителят на "ВиК" ООД – гр. Габрово искане за присъждане на направените разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение