Решение № 8695 от 19.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2647/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков, подадена чрез адвокат Стоянова, против решение 289 от 22.12.2020 г., постановено по адм. дело 208 по описа за 2020 г. на Административен съд - Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата на касатора против акт за установяване на публично държавно вземане 10/312/02939/3/01/04/01 от 11.03.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - София. В жалбата са изложени доводи за неправилност на съдебното решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички изложени от него възражения и погрешно е приел, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. Излага съображения, че административният акт е издаден в противоречие с материалния закон, тъй като по делото не се установява неизпълнение на договорни клаузи, нито се установява извършване на нарушение, което да е било известно на страните към датата на сключване на договора. Искането от съда е за отмяна на оспореното решение и присъждане на направените по делото разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" - София, чрез пълномощника адвокат Ганева, оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен по делото писмен отговор и моли за оставяне в сила на атакувания съдебен акт. Претендира присъждане на направените по делото разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 10/312/02939/3/01/04/01 от 11.03.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) "Земеделие" - София, на основание чл. 20а, ал. 1 и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал. 1 и чл. 16, ал. 2 от Наредба 29/29.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 г. (Наредба 29/29.08.2008 г.), във вр. с неизпълнението на т. 4.12 и т. 4.18 от договор 10/312/02939 от 2.10.2015 г., с който на ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 15 561,17 лв. За да отхвърли жалбата, съдът е обсъдил представените с административната преписка и ангажираните по делото доказателства и е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Страните не спорят, че между ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков и ДФ "Земеделие" - София е сключен договор 10/312/02939 от 2.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно таблица за одобрени разходи по проекта са одобрени както следва: СМР на стойност 148 950,80 лв., размер на частичното финансиране 44 685,24 лв., размер на одобрената субсидия 104 265,56 лв. С Анекс ІІІ към договора първоначално одобрената сума е променена на 103 755,15 лв. В одобрения бизнес план са заложени финансови показатели, на база на които проекта е определен като допустим, както е залегнало и разкриването на 2 работни места - 1 бр. управленски и 1 бр. производствен персонал. В оспорения административен акт са изложени мотиви, че в резултат на извършени проверки е налице неизпълнение на разпоредбите на чл. 4.12 и чл.4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Установено е, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., и за периода 1.01.2019 г. - 31.05.2019 г. възлиза на 25,79 % от заложените приходи, както следва: за 2016 г. - 9,60 % при общ размер на приходи от нощувки 2 281,20 лв. и заложен приход в бизнес плана 23 760 лв., за 2017 г. - 25,90 % при общ размер на приходи от нощувки 7 273,50 лв. и заложен приход в бизнес плана 28 080 лв., за 2018 г. - 37,57 % при общ размер на приходи от нощувки 12 173,58 лв. и заложен приход в бизнес плана 32 400 лв. и за периода 1.01.2019 г. - 31.05.2019 г. 19,05 % при общ размер на приходи от нощувки 2 914,81 лв. при заложен приход за 5 месеца от бизнес плана. При проверка в електронния регистър на НАП Брой осигурени лица по осигурител е установено, че за периода 1.01.2016 г. - 26.06.2019 г. в ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков" няма осигурявани лица. Прието е, че управленските функции са осъществявани от управителя на търговеца, при което е признато 50 % изпълнение на заложения бизнес план по работни места. Изчислено е, че сумата, която търговецът следва да възстанови е 15 % от получената безвъзмездна финансова помощ или 15 561,17 лв. на основание т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., публикувани в ДВ, бр. 69/30.08.2019 г. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В случая съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП, съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. От изложеното следва, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на този извод са и мотивите, изложени в решение 13796/06.11.2020 г. по адм. дело 12488/2019 г. на ВАС, седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В оспорения АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП за издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Видно от текста на цитираната разпоредба, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент (ЕО) 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Видно от определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното, при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В случая е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) и поради това, че производството по издаване на оспорения АУПДВ е започнало на 30.10.2019 г. с уведомителното писмо по чл. 26, ал. 1 от АПК за откриване на производството по издаване на акта, съгласно чл. 25, ал. 3 от АПК, а АУПДВ е издаден на 11.03.2020 г. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 2.10.2014 г. Съгласно § 1, т. 2, б. а от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая мониторинговият период за сключения между ДФ Земеделие и ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков е изтекъл на 2.10.2019 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (изм. - ДВ, бр. 85/2017 г.), според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването ѝ съобразно чл. 46, ал. 1 от ЗНА, във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. По изложените съображения касационната жалба на ЕТ ГЕАС 94 - Г. Величков се явява основателна и оспореният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг по същество, с който да се отмени процесния АУПДВ 10/312/02939/3/01/04/01 от 11.03.2020 г. С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 824,49 лв. за двете съдебни инстанции, от които адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв., депозит вещо лице в размер на 150 лв., държавна такса за първата инстанция в размер на 50 лв. и държавна такса за касационното производство в размер на 124,49 лв., доказани с представените списък по чл. 80 от ГПК, договор за правна защита и съдействие и преводни нареждания. Възражението за прекомерност на адвокатския хонорар е неоснователно, тъй като договореното адвокатско възнаграждение е в размер под минимума предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,