Решение № 1773 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14474/2018 г.
ВАСIV отделение11.02.2019 г.докладчик Тодор Петков
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1138 от 11.10.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-760/30.08.2018 г. ОСЪЖДА "Вадим" ООД, ЕИК 040357088, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Красна поляна", ул. "Ради Петков" бл. ЗЗ, ап. 33З да заплати на "Пазари Север" ЕАД с ЕИК 130101740, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Подуяне", ж. к. "Сухата река", бл. 18, сумата от 2 400 ( две хиляди и четиристотин) лева, представляваща разноски по делото. ОСЪЖДА "Вадим" ООД, ЕИК 040357088, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Красна поляна", ул. "Ради Петков" бл. 33, ап. 33 да заплати на "БМ Протекшън" ЕООД с ЕИК 203346073, със седалище и адрес на управление в гр. София, район "Триадица", бул. "Гоце Делчев" № 105, ет. 1, офис 1, сумата от 2 400 ( две хиляди и четиристотин) лева, представляваща разноски по делото. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 1773 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14474/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Вадим" ООД, представлявано от управителя си, против Решение № 1138 от 11.10.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-760/30.08.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Вадим" ООД срещу Решение № РД-09-057/24.07.2018 г. на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена физическа охрана и охрана с технически средства за обекти, собственост/управлявани от "Пазари Север" ЕАД" и на "Вадим" ООД са възложени направените от "БМ Протекшън" ЕООД, ЕИК 203346073, в хода на производството пред КЗК разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1895, 40 (хиляда осемстотин деветдесет и пет лева и четиридесет Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществени нарушения на съдебнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че техническото му предложение неправилно и необосновано е оценено с по-нисък брой точки от класирания на първо място участник, който е следвало не само да не бъде оценяван с най-много точки, а дори са били налице основания за отстраняването му поради липса на обосновка на заявеното ценово предложение. Твърди се, че изводите на комисията при възложителя впоследствие безкритично и поради това незаконосъобразно и необосновано са възприети от КЗК, която поради това е постановила неправилно решение, което претендира да бъде отменено. Претендирани са разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът – изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД в писмено становище чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски. Заинтересованата страна – "БМ Протекшън" ЕООД чрез процесуален представител адв. Ц. Петкова от САК релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което решението на КЗК е правилно. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение № РД-09-049 от дата 30.04.2018 г. на изпълнителния директор на "Пазари Север" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена физическа охрана и охрана с технически средства за обекти, собственост/управлявани от "Пазари Север" ЕАД". Видът на процедурата е "Открита процедура". С Решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП и в официалния вестник на ЕС на 16.05.2018 г. Решението е влязло в сила. Назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала дейността си в три протокола и Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. От тях е видно, че до участие и преценка на оферти са допуснати три дружества "АСО София" ООД, " БМ Протекшън" ЕООД и "ВАДИМ" ООД. По показател "Качество на техническото предложение" - П1, е определен максимален брой точки - 100 точки, като относителната тежест на показателя в комплексната оценка е 40%. По отношение на участниците "БМ Протекшън" ЕООД и "Вадим" ООД, комисията е констатирала степента на съответствие на техническите им предложения, като отва "БМ Протекшън" ЕООД е оценено със 100 точки, а това на "ВАДИМ" ООД с 50 точки, като подробно и обстоятелствено се е мотивира за основанията, поради което предложението на "ВАДИМ" ООД е оценено с по-малко точки. Впоследствие ценовото предложение на всеки е оценено по утвърдената формула, в резултат на което "БМ Протекшън" ЕООД е получило комплексна оценка от всички показатели от 89, 57 точки и е класиран на първо място, а участникът "Вадим" ООД е получил комплексна оценка от всички показатели от 80, 00 точки и класиран на второ място. С Решение № РД-09-057/24.07.2018 г. изпълнителният директор на "Пазари Север" ЕАД е обявил класиране на участниците и е определила изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена физическа охрана и охрана с технически средства за обекти, собственост/управлявани от "Пазари Север" ЕАД", на основание чл. 108, т. 1, във връзка с чл. 106, ал. 6 и чл. 109 от ЗОП и резултати, отразени в Протокол № 1/19.06.2018 г., Протокол № 2/10.07.2018 г. и Протокол № 3/16.07.2018 г., както и в утвърден Доклад с вх. № РД-104/20.07.2018 г. от работата на комисията, е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен изпълнител на обществената поръчка както следва: "Първо място: "БМ Протекшън" ЕООД със седалище и адрес на управление - гр. София, бул. "Гоце Делчев" № 105, ет. 1, офис 1, ЕИК: 203346073, представлявано и управлявано от В. Емилова - управител - с комплексна оценка = 89, 57 точки и Второ място: "Вадим" ООД със седалище и адрес на управление - гр. София, , ул. "Ради Петков" бл. ЗЗ, ет. 9, ап. ЗЗ, ЕИК: 040357088, представлявано и управлявано от А. Янев - управител и Д. Янев - управител - заедно и поотделно - с комплексна оценка = 80, 00 точки. Класирането е извършено по критерия "оптимално съотношение качество-цена". Този административен акт по жалба на "ВАДИМ" ООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е обсъдила доводите в жалбата и я е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че участникът "БМ Протекшън" ЕООД законосъобразно е класиран на първо място тъй като в утвърдената от възложителя документация за участие не е посочено, че липсата на съответна обосновка относно начина на формиране на цената за всеки един от видовете техническа охрана, води до отстраняване от участие в процедурата, като е съобразена т. 2. 1 от раздел V на документацията, който определя единствено обосновката относно начина на формиране на цената за един охранител за месец, т. е извън обхвата на ценовата оферта остава изискването за обосновка относно начина на формиране на цената за всеки един от видовете техническа охрана. Обсъдени са изводите на комисията относно техническото предложение на "ВАДИМ" ООД и преценено, че изводите й относно редица непълноти и дори несъответствия в него съгласно изискванията на възложителя и правилно е оценено съгласно утвърдената методика с по-малко
точки. Понастоящем не са налице доводи или доказателства, които да оборват направените изводи както на помощната комисия, така и на КЗК в тази връзка. Преценено е, че извършеното от комисията разглеждане и оценка на ценовото предложение на участника "БМ Протекшън" ЕООД е мотивирано и съответно с утвърдената от възложителя методика и заложените от него изисквания в документацията и приложените образци, поради което помощният орган на възложителя не е допуснал твърдяното от жалбоподателя нарушение. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е класиран на второ място, а класиранията на първо място участник не е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя. В случая техническото предложение на касатора е било непълно и по-скоро несъответстващо на всички изисквания на възложителя, което е констатирано от помощната комисия. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Претенцията на заинтересованата страна – "БМ Протекшън" ЕООД за присъждане на реално заплатени разноски в касационното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 2 400 лева е доказана като основание и размер, който съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото не е прекомерен въпреки направеното възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК и не следва да бъде намален. Претенцията на възложителя за разноски за юрисконсулт също е основателна и е доказана като основание, но не и в размера в който е претендирана, който съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото е прекомерен и съобразно направеното възражение за прекомерност по см. на чл. 78, ал. 5 вр. чл. 144 АПК, поради което не следва да бъде намален до сумата от 2 400 лева.