Решение № 14174 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11022/2016 г.

Решение № 14174 от 21.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11022/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет" и директор на Дирекция "Добро управление" в Министерски съвет, подадена чрез пълномощник, против решение № 5333/22.07.2016 г., постановено по адм. д. № 3564/2016 г. на Административния съд С.-град, с което съдът е отменил доклад № 13-31-36 от 30.09.2015 г., одобрен от ръководителя на УО на ОП "Административен капацитет". Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност относимите по делото доказателства и е достигнал до неправилен извод за липсата на нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) при проведената от възложителя Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" процедура по избор чрез публична покана на изпълнител по договор с предмет "Доставка на технологично оборудване и лицензи". Счита, че съдът не е изследвал документацията по проведената обществена поръчка и не е съобразил, че в обявлението и техническите спецификации възложителят е посочил като изисквания конкретен модел, източник, търговска марка, тип, производство. Дори ако това е било необходимо като параметри на поръчката, то в документацията възложителят не е предвидил освен специалните изисквания да заложи и "техни еквиваленти", каквото е законовото условие. Сочи, че при извършването на последващите проверки във връзка с верифициране на разходи на средства, отпуснати по сключени безвъзмездни договори по оперативни програми, УО не е длъжен да извършва проверки на място. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на ГД "ГВА" бъде отхвърлена. О. Г. дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" (ГД "ГВА"), чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд (съгласно задължителните указания на ВАС в определение по адм. д. № 7116/2016 г.) е доклад изх. № 13-31-36 от 30.09.2015 г., одобрен от директора на Дирекция "Добро управление" и ръководител на Управляващия орган по ОП "Административен капацитет". Управляващият орган с писмо изх. № 13-31-36 от 30.09.2015 г. до директора на ГД "Гражданска въздухоплавателна администрация" е изложил одобрените в доклада обстоятелства и наложената финансова корекция на ГД "ГВА". Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е разгледал подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Не е спорно, че ГД "ГВА" е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Административен капацитет" № 13-31-36/7.04.2014 г. за проект "Повишаване на качеството на предоставяните онлайн електронни услуги чрез въвеждане на 16 административни услуги до достигане на 4-то ниво на развитие". В изпълнение на този проект ГД "ГВА" е провело процедура за сключване на договор чрез публична покана по реда на глава осма "А" от Закона за обществените поръчки (отм.) с предмет "Доставка на технологично оборудване и лицензи". Изискванията са за 2 броя сървъри, 1 брой дисков масив, 2 броя комутатори, 1 брой защитна стена, 1 брой непрекъснато токозахранване, 2 броя софтуерни лицензи за операционна система M. W. S. Std 2012 R2 и брой лиценз за база данни, на стойност 53 856 лв. без ДДС. Д. е сключен със "С. Н." АД, като други кандидати не са подали оферти. Първоинстанционният съд подробно е обсъдил приложените доказателства и е установил релевантната за спора фактическа обстановка. По същество е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като не са налице дискриминационни технически спецификации, а органът изобщо не е изследвал каква е наличната информационна система на дружеството-възложител и дали изискването за съвместимост на доставките не стеснява предмета на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на решението административният съд не е допуснал нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, на обжалване по реда на АПК подлежат актовете, с които се налага финансова корекция. Настоящото производство е образувано пред АССГ на 22.03.2016 г. при действието на ЗУСЕСИФ, прилагането на който изключва противоречията относно характера на акта, с който се налага финансова корекция. Процесното решение, като акт, с който се налага финансова корекция е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г., както и посочената погоре наредба. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията/ е при констатиране на нередности /в случая във връзка с възлагане на обществени поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Дефиницията на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: - нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; - нанасянето на вреда/ или възможност да се нанесе такава на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; - причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има/ или би имало финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Въведените в случая технически изисквания за устройствата от техническата спецификация не дават предимство и не ограничават необосновано участието на лица в конкретната обществена поръчка, както и не нарушават принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 ЗОП (отм.). Отнася се до специфични технически спецификации, изискващи конкретни характеристики на процесните устройства. В случая техническите изисквания, посочени от възложителя, са обосновани с оглед предмета на поръчката и спецификата на тяхното предназначение за внедряване в търговската дейност. Според чл. 28, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) и чл. 30, ал. 1 ЗОП (отм.) документацията трябва да съдържа технически спецификации, с които възложителят може да определи въвеждане на стандарти, технически одобрения, работни характеристики и функционални изисквания. Съгласно чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) те трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Въведените изисквания не ограничават участниците, тъй като в процедурата могат да участват всички кандидати, които искат да доставят техническите елементи, определени с минималните технически изисквания на конкретната обществена поръчка. Основните доводи на УО са свързани с поставените от възложителя технически изисквания към изделията, предмет на доставка по обществената поръчка. Според органа заложените в спецификацията технически параметри описват конкретен продукт на конкретен производител. Съдът не споделя тези съображения. Въведените изисквания по отношение на технически детайли, параметри и вид на изделията, които имат функционални и експлоатационни качества, съвместими с надграждането и разширяването на наличната компютърна мрежа на дружеството, не са ограничаващи. УО е бил длъжен да съобрази обективните данни по преписката, да подложи на съвкупна преценка всички доказателства. Предвидените в техническата спецификация изисквания не нарушават ограничението на оперативната самостоятелност на възложителя, предвидено в чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). Неоснователни са съображенията на УО за допуснато нарушение от възложителя на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.). С предвидените в документация технически характеристики и параметри се въвеждат минимални изисквания към обекта на обществената поръчка. Въвеждането на такива изисквания не залага на конкретни продукти с индивидуализирани технически параметри, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или стоки. Касаторът е посочил изискването за инсталираните процеси да бъдат от серията I. X. Е5-2600 v2, като тези параметри описват серия с технически характеристики, а не конкретен продукт. Описанието на инсталирания процесор - I. X. 6С Е5 сочи на заложени минимални технически параметри като обем и памет, а не на конкретен продукт. Самото предвидено изискване продуктите да бъдат на Intel, а не на АМD възложителят е обосновал в необходимостта от поръчката (т. 1.4 от Техническото задание). Същото се отнася и за защитната стена и мрежовото хранилище (NAS). Изрично възложителят е посочил, че целта е разширяване обхвата на съществуващата информационна система с нови модули, функционалности и допълнителен обем от база данни. За целите на проекта се предвиждат сървър за база данни с оглед предоставяне на всички електронни административни услуги на населението. Затова е въведено и изискване както за хардуерна, така и за софтуерна поддръжка. Действително, в техническите изисквания е посочен само стандарт E. S. 5.0., но това е в рамките на самостоятелната преценка на възложителя какъв стандарт и по отношение на какво ще го ползва за покриване на енергийната ефективност. Нормата на чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.) би била нарушена, ако възложителя посочи точни параметри, които са относими към определен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство. Посочването на минимални параметри насочва единствено към определен производител на изделие, което възложителят е счел, че е необходимо за нуждите му, както и минималните технически изисквания с оглед предмета и целта на обществената поръчка. В случая не може да се пренебрегне и факта, че тази възлагателна процедура, предвид необходимостта въобще от провеждане на поръчката, е разширяване обхвата на съществуващата информационна система, допълнителен обем от база данни, изцяло отделяне на оборудване за извършване на електронни административни услуги, поради което поставянето на конкретни технически изисквания е обосновано и с оглед съвместимостта на тази доставка с вече монтирана и влязла в експлоатация информационна система в ГВА. Право на възложителя е съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, при съобразяване на ограниченията по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и чл. 32, ал. 2 ЗОП (отм.). Действително законът изисква техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Но недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и конкретните потребности. В тежест на административния орган е в съдебното производство да докаже твърдението си, че заложените технически спецификации въвеждат именно точно определени индивидуализирани продукти, които ограничават конкуренцията. В тази връзка възраженията на касатора са неоснователни. С чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) е въведено законово изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, а с ал. 2 на същия чл. се забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно обектът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл. 30 ЗОП (отм.) се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". В случая възложителят в техническата спецификация е описал точно и разбираемо техническите параметри и характеристики на обектите на поръчката, поради което е неотносимо приложението "или еквивалент", но които дават възможност на равен достъп на кандидатите или участниците за участие и по-свободно предлагане. УО е наложил финансова корекция по т. 11 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. на МС, която посочва като нарушение въвеждането на дискриминационни технически спецификации. С. М. те се изразяват в поставяне на технически стандарти, които са "прекалено специфични" и по този начин не предоставят равен достъп до участие или това води до "необосновано" ограничаване на конкуренцията. В случая издателят на оспорения акт не е изложил никакви свои изводи и съображения относно релевантните обстоятелства - техническите спецификации дали са "прекалено специфични" и дали ограничаването на конкуренцията е "необосновано". Само прегледа на техническите изисквания за съответствие с чл. 32 ЗОП (отм.) не сочат на обоснован извод за необходимостта от налагане на финансова корекция на възложителя. Също така УО не е изложил мотиви досежно размера на финансовата корекция. Той е определил минималния, предвиден в т. 11 от Приложението на Методологията, размер от 5%, въпреки че законодателят е определил за тези нарушения размер от 25%, като за определяне на ФК под този размер (до 10% или до 5%) изисква обосноваване на тежестта на приетото от органа нарушение. Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, Административният съд С.-град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от касационния ответник за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, Министерският съвет следва да бъде осъден да заплати на ГД "Гражданска въздухоплавателна администрация" разноски в размер на 418, 50 лв. на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд