Решение № 8819 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2510/2017 г.

Решение № 8819 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2510/2017 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационен протест от Й. А. - прокурор в окръжна прокуратура П., против решение № 19 от 19.01.2017 г. по адм. д. № 934/2016 г. на Административен съд - П., с което е отхвърлен протеста на прокурора за прогласяване на нищожност на Решение № 280/28.07.2016 г. на Общински съвет - П. за отдаване под наем по реда на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост за срок от 10 години на имот - публична общинска собственост, представляващ язовир "С. - 3", както и е осъдена Окръжна прокуратура - П. да заплати на О. П. направените разноски в размер на 600 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. В протеста се излагат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага, че неправилно съдът е приел, че законосъобразно е приложена разпоредбата на § 12 от ПЗР на ЗИД на Закона за водите (Дв. бр. 103/2009 г., изм. и доп. с Дв. бр. 58/2015 г.) от ОбС гр. П., както и че е допустимо ОбС, по предложение на кмета на общината да възложи стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовира чрез предоставянето му под наем или на концесия. Смята, че съдът неправилно е приложил материалния закон. Излага, че не е приложена законосъобразно нормата на чл. 138 "в" ал. 2 от Закона за водите. Излага, че в случая е неприложим специалния режим, предвиден в разпоредбите на § 3 и § 4 от ПЗР на ЗСН - отдаване под наем. Излага, че административния съд е постановил решение в нарушение на материалноправните норми, поради това, че ОбС гр. П. е приел решение, при пълна липса на условията, визирани в хипотезата на материалноправните норми за това и при заобикаляне целта на закона, които обстоятелства обуславят неговата нищожност. Иска, да се отмени обжалваното решение, включително и в частта за разноските. Ответникът - Общински съвет - гр. П., чрез пълномощник адв. В. И., оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъдят направените разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че обжалваното решение е неправилно. Излага, че първоинстанционният съд необосновано е приел, че при вземане на процесното решение са съществували законови основания, както за отдаване под наем, така и за отдаване на концесия на язовир "С.", който представлява имот публична общинска собственост. Излага, че язовирите могат да бъдат отдавани под наем по реда на чл. 12, ал. 7 от Закона за общинската собственост и § 12 от Закона за изменение и допълнение на Закона за водите само в хипотезата на § 3 и § 4 от Закона за сдружения за напояване (ЗСН), а във всички останали случаи, включително и в настоящия, реда за тяхното предоставяне за ползване от трети лица, е чрез учредяване право на концесия. Излага, че съгласно чл. 19, ал. 1, т. 4 и чл. 20 от ЗВ общинският съвет, може да взема решения за сключване на договори за концесия на води, водни обекти и водостопански съоръжения и системи публична общинска собственост, като съдът необосновано е приел, че разпоредбата на § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД от ЗВ законодателят е предвидил възможност за отдаване под наем на язовири публична общинска собственост, тъй като с посочената разпоредба се цели сключването на договор с лице хидроспециалист, което да се грижи за язовирната стена и съоръженията към нея, с оглед тяхната техническа годност, но не и да ползва под наем самият язовир. Смята, че решението е в нарушение на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите (ЗК), поради което решението за отдаването на обекта под наем е постановено при липса на материалноправни предпоставки за приемането му и следва да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд като прецени доводите на страните и данните по делото, намира касационният протест за процесуално допустим, подаден от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу акт, който подлежи на касационно обжалване. Разгледан по същество касационният протест е основателен. С решение № 19 от 19.01.2017 г. по адм. д. № 934/2016 г. на Административен съд - П., е отхвърлен протеста на прокурора от Окръжна прокуратура П. за прогласяване на нищожност на Решение № 280/28.07.2016 г. на Общински съвет - П. за отдаване под наем по реда на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост за срок от 10 години на имот - публична общинска собственост, представляващ язовир "С. - 3", съставляващ имот № 300081, с площ 86,985 дка по плана на землището на гр. С., общ. П., в местността "Куртовец", актуван с АОС № 31890/14.02.2001 г., чрез публичен търг с тайно наддаване при начална месечна наемна цена 180 лв. без вкл. ДДС, както и е осъдена Окръжна прокуратура - П. да заплати на О. П. направените разноски в размер на 600 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. Съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на предвидената процедура, при наличие на кворум и с необходимото мнозинство съгласно чл. 27, ал. 4 и ал. 5 от ЗМСМА. Приел е, че решението е основано на § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ (ДВ - бр. 103/2009 г. изм. ДВ - бр. 58 от 2015 г.), който допуска предоставянето под наем на язовири - публична общинска собственост, приложим в случая, а редът за това е уреден в чл. 14, ал. 7 от ЗОС и наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Приел е, че решението не е взето при пълна липса на материалноправно основание, както и че е валиден административен акт, защото не страда от тежки пороци, водещи до неговата незаконосъобразност до степен, че да доведат до прогласяването му за нищожно. Приел е, че и при двете процедури - предоставяне на язовира под наем - по реда на чл. 14, ал. 7 от ЗОС или на концесия - по ЗК, при избор на наемател, респективно - концесионер, към кандидатите в процедурите важат и специалните изисквания на чл. 138в ал. 1 от ЗВ за "оператор на язовирна стена", дадени в легалната дефиниция на § 1, т. 95 от ДР на ЗВ. Приел е, че липсата на това в решението на ОС относно условията на търга за отдаване под наем на язовира като специфично условие съгласно чл. 79, ал. 1, т. 6 от Наредба № 7 на ОбС - П., не се отразява на валидността на решението. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на чл. 14, ал. 7 от ЗОС, чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите и § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ (ДВ - бр. 103/2009 г. изм. ДВ - бр. 58 от 2015 г.). От фактическа страна е установено, че кметът на община П. е направил предложение с Вх. № ОбС-0449/13.07.2016 г. до Общински съвет - П. за отдаване под наем на имот - публична общинска собственост, представляващ язовир С. - 3, съставляващ имот № 300081 с площ 86.985 дка по плана на землището на гр. С., О. П., в местността "Куртовец". Предложението е мотивирано с разпоредбата на § 12, т. 2 от ПЗР към ЗИД на ЗВ (ДВ - бр. 103/29.11.2013 г.). С Решение № 280/28.07.2016 г. на Общински съвет П. е прието отдаване на имота под наем, като е посочено правно основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и чл. 14, ал. 7 от ЗОС за срок от 10 години, чрез публичен търг с тайно наддаване по реда на Наредба № 7 на ОбС - П. и при начална месечна наемна цена от 180 лв. без вкл. ДДС. Установено е в производството и не се спори, че процесният язовир представлява воден обект по смисъла на § 1, ал. 1, т. 94 от ДР на ЗВ, за който е съставен акт за публична общинска собственост - АПОС № 31780/14.02.2001 г. По делото липсват данни за подадени заявления за учредяване на сдружения за напояване, както и дали е в кръга на обектите по § 3 от ПЗР Закон за сдруженията за напояване (ЗСН), въз основа на който и при условие, че при влизане в сила на закона няма сключен договор по § 3, ал. 2, е допустимо отдаване под наем по реда на чл. 12, ал. 4 от ЗОС. При тези данни съдът след като е разгледал материалноправната уредба (ЗОС, ЗК, ЗВ и ЗСН) по предоставяне под наем и на концесия на обекти публична общинска собственост, е приел, че не е допуснато нарушение на материалноправни разпоредби, които да обуславят нищожност на административния акт. Незаконосъобразен е изводът на административния съд, че решението на ОбС не е взето при пълна липса на материалноправно основание, както и че е валиден административен акт, защото не страда от тежки пороци, водещи до неговата незаконосъобразност до степен, че да доведат до прогласяването му за нищожно. По делото не се спори, че язовирът предмет на процесното решение е публична общинска собственост, в съответствие с която се определя специален законов ред за провеждане на процедура за ползването му. Административният съд не е съобразил, че относно процесния имот - публична общинска собственост, с решението си О. П. е посочил като правно основание чл. 14, ал. 7 от ЗОС, който е общ закон уреждащ правомощията на общинския съвет да отдава под наем свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, при условията и по реда на ал. 2. Съгласно чл. 14, ал. 2 от ЗОС отдаването под наем на имоти се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс или е определен друг ред. По отношение на обекта "язовир", който е публична общинска собственост, са приложими Закона за концесиите и Закона за водите, които са специални по отношение на ЗОС и предвид обстоятелството, че язовирите са публична общинска собственост, предоставянето им за ползване е следвало да стане по реда на ЗК или ЗВ, след като за процесния обект е предвиден друг ред. След като процесният воден обект съгласно чл. 19, ал. 1, т. 4, б."в" от ЗВ, е публична общинска собственост и по делото липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, относимо в случая е правилото на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите, съгласно което обекти, имоти или части от имоти - публична общинска собственост, се предоставят на концесия по реда на този закон. В този смисъл е константната практика на Върховния административен съд по този въпрос. В случая приложението на общата разпоредба на чл. 14, ал. 7 ЗОС е изключено поради обстоятелството, че имотът следва да не подлежи на концесиониране. В съответствие с чл. 19, ал. 1, т. 1 и чл. 20 от Закона за водите, водните обекти публична общинска собственост се предоставят чрез провеждане на процедура за отдаване на концесия по чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите. В съответствие с чл. 138в ал. 1 от ЗВ ако собственикът на язовира и съоръженията към него не отговаря на изискванията за оператор на язовирна стена по смисъла на този закон, той задължително възлага стопанисването, поддържането и осъществяването на техническата експлоатация на язовирната стена и на съоръженията към нея на лице, което отговаря на тези изисквания. Съгласно § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ (ДВ - бр. 103/2009 г. изм. ДВ - бр. 58 от 2015 г.) в общините, на чиято територия има язовири - публична общинска собственост, за които не са сключени договори за стопанисването, поддръжката и експлоатацията им, по предложение на кмета на общината общинският съвет приема решение за откриване на процедура за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия. С § 1, т. 95 от ДР на ЗВ е дадена легална дефиниция за "оператор на язовирна стена". С оспореното решение на О. П. не е открита процедура по специалния ред за предоставяне на концесия на обект публична общинска собственост, нито е открита процедура по § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ (ДВ - бр. 103/2009 г. изм. ДВ - бр. 58 от 2015 г.) за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на язовирите чрез предоставянето им под наем или на концесия, а е открита процедура по общия ред по чл. 14, ал. 7 от ЗОС за отдаване под наем, без прилагане на специалните материалноправни разпоредби. Административният съд не е съобразил предвидения друг ред по смисъла на чл. 14, ал. 7, във връзка с ал. 2 от ЗОС за предоставяне на обекта публична общинска собственост, който не е посочен от административния орган и не е проведен по този ред, което обуславя неправилност на обжалваното решение, поради несъобразяване на приложимите материалноправни разпоредби. Съдът не е съобразил, че оспореният административен акт, предвид предвидения специален ред за предоставяне на концесия или по изключение под наем при условията на § 12, т. 2 от от ПЗР на ЗИД на ЗВ за избор на "оператор на язовирна стена", е издаден при пълна липса на правно основание, което представлява особено тежък порок на незаконосъобразност и обуславя нищожност на акта. Предвид на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че решението на административния съд е неправилно като постановено в нарушение на чл. 14, ал. 7 от ЗОС, чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК и § 12, т. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗВ, поради което следва да бъде отменено, включително в частта за разноските и в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като бъде обявено за нищожно Решение № 280/28.07.2016 г. на Общински съвет П., с което по реда на чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост е решено отдаване под наем за срок от 10 години на имот - публична общинска собственост, представляващ язовир "С. - 3", съставляващ имот № 300081, с площ 86,985 дка по плана на землището на гр. С., общ. П., в местността "Куртовец", актуван с АОС № 31890/14.02.2001 г., чрез публичен търг с тайно наддаване при начална месечна наемна цена 180 лв. без вкл. ДДС. С оглед изхода на делото следва да се остави без уважение искането на ответника Общински съвет П. за присъждане на разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение