Решение № 13730 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7172/2013 г.

Решение № 13730 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7172/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Теодора Николова Производство по реда на чл. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано по касационни жалби на "Тера Комюникейшънс" АД, гр. София, представлявано от Димитър Стоянов Димитров, "Велти" ЕООД, със седалище в гр. София, представлявано от Управителя Георгиос Карантонис, чрез адв. Д. Дойкова, и на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, чрез юрк. Кинанева, против Решение № 3642 от 15.03.2013 г. на Върховния административен съд, състав на четвърто отделение, по адм. д. № 14235 по описа за 2012 г., както следва: 1/. "Тера Комюникейшънс" АД обжалва съдебното решение, в частта му, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № 1192 от 16.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 91/2012 г., в частта му, с която е констатирано нарушение по чл. 36, ал. 4 вр. чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на жалбоподателя, при сключване и изпълнение на договор за изграждане, представяне поддръжка и развитие на системи за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе, постановено е прекратяване на нарушението и е наложена имуществена санкция в размер на 69 875 лв. и е постановено незабавно изпълнение на решението; 2/. "Велти" ЕООД и КЗК, обжалват съдебното решение, в частта му, с която по жалба на "Тера Комюникейшънс" АД, е отменено посоченото решение на КЗК, в частта му, с която за извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на жалбоподателя, при сключване и изпълнение на договор за изграждане, представяне поддръжка и развитие на системи за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременно паркиране в гр. Пазарджик е наложена имуществена санкция в размер над 69875 лева /шестдесет и девет хиляди осемстотин седемдесет и пет лева/. КЗК обжалва съдебното решение и в частта му, с която е осъдена да заплати на жалбоподателя в първоинстанционното производство разноски по делото. В касационната жалба по т. 1/ се твърди, че съдебното решение в посочената част е неправилно, защото първоинстанционният съд неправилно е приел, че извършваната сходна стопанска дейност от две дружества сама по-себе си обуславя наличие на конкуренция между тях, независимо, че не са били участници в конкретна процедура по възлагане на обществена поръчка. Самата КЗК, в случая е приела за недоказано подаването на оферта от страна на "Велти" ЕООД до Община Русе с представеното писмо на "Тип Топ Куриер". Съдът не взел предвид доказаното обстоятелство, че жалбоподателят пред КЗК не е представил предложение до Община Русе на направеното съобщение до потенциални партньори за изграждане на процесната система за заплащане на такса за кратковременно паркиране чрез СМС. Съдът не е отчел, че връзката между услугите по създаването и експлоатация на системата обуславя извод, че става дума за комплекса услуга по доставка на хардуер, изработване на софтуер, поддръжката му, приемане на плащания от мобилните оператори и обработката на тези плащания и разделянето на тази комплексна услуга поради наличието на тристранно споразумение между общината, изпълнителя и съответния GSM оператор е необосновано. Необоснован е и изводът за безплатно предоставяне на тази услуга на общината. Получената част от таксата за паркиране от мобилния оператор направо от изпълнителя на услугата е именно насрещната престация по предоставяне на услугата за общината, защото иначе въпросната част би отишла в приход на общината и дали последната първо получава този приход и после го отстъпва на изпълнителя като цена по договора или тази част направо остава като приход за изпълнителя е все едно. Доказана е и печалба за дружеството-жалбоподател, реализирана от предоставянето на процесната услуга, което подробно е обяснено в касационната жалба. Прехвърлянето на правото на собственост върху вещите в шестмесечен срок от сключването му, потвърждава възмездния характер на договора, защото за посочения срок изпълнителят на услугата е получил достатъчно приходи като насрещна престация. В заключение, необоснован и материално незаконосъобразен поради неправилно прилагане на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е изводът на първоинстанционния съд за извършване на нарушение по посочения законов текст. Иска се отмяна на съдебното решение в посочената част и това на КЗК. Претендират се разноски за касационната инстанция. В касационните жалби по т. 2/ се твърди, че съдебното решение в посочената част е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по т. 3 на чл. 209 АПК, изразяващи се в необоснован извод за липса на специфичната цел по чл. 36, ал. 4 ЗЗК- продажбата да е извършена с цел нелоялно привличане на клиенти. Фактическите констатации на решението в тази част са абсолютно идентични с тези в останалата част на решението, с изключение на обстоятелството, че договорът с Община Пазарджик е сключен след проведена процедура по обществена поръчка, като съдът не отчел различния предмет на регулация по ЗЗК и по ЗОП и приложил критериите за законосъобразност на процедурите по ЗОП при преценката за наличие на нарушение по ЗЗК, което е генерална подмяна. Необжалването на крайния акт на процедурата по ЗОП не означава, че този акт е законосъобразен, а отстраняването на останалите участници в процедурата по ЗОП на формални основания е без правно значение за настоящия случай. Отделно от това, самият Закон за обществените поръчки определя договора по ЗОП за възмезден, а в случая и съдът е приел наличието на безвъзмездност при предоставяне на услугата на община Пазарджик по същите причини, поради които това е прието в останалата част на решението относно договора с община Русе. Доброволният отказ от реализирането на печалба при предлагането на нулева оферта очевидно цели ликвидирането на конкурентите и нелоялно привличане на клиенти. Въпросната цел следва да е преследвана, а не постигната. Решението е неправилно и относно размера на определената имуществена санкция. Последната била определена без да е взет предвид приложимият нормативен акт - Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Не била преценена тежестта на нарушението и неправилно са взети предвид смекчаващи отговорността обстоятелства. Иска се отмяна на решението в отменителната му част и отхвърляне на жалбата против съответната част на решението на КЗК. В жалбата на "Велти" ЕООД се претендират разноски. Ответниците по жалбите ги оспорват по съображения в писмени защити. Процесуалният представител на КЗК е направил възражение за прекомерност на претендираните от първия касационен жалбоподател разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на жалбите и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, ги намира процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното: С обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № 1192 от 16.10.2012 г. по искане на "Велти" ЕООД Комисията за защита на конкуренцията е установила извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Тера Комюникейшънс" АД, и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 209 625 лв. (двеста и девет хиляди шестстотин двадесет и пет лева); постановила е прекратяване на нарушението по т. 1; разпоредила е, че решението по т. 2 подлежи на незабавно изпълнение; възложила е на "Тера Комюникейшънс" АД, да заплати на "Велти" ЕООД направените по производството разноски в размер на 500 лв. (петстотин лева). Специализираният орган по конкуренцията е констатирал в решението си в процесната му част извършването на посоченото нарушение във връзка с пазарното поведение на "Тера Комюникейшънс" АД при сключването на Договор, от 9.02.2010 г. с Община Русе с предмет: изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременни паркиране в гр. Русе, като системата включва пълна интеграция, хардуер, софтуер и кратки номера, предоставени от мобилните оператори за таксуване на паркиралите абонати на мобилни оператори в зоните за кратковременно паркиране, определени от възложителя чрез кратко текстово съобщение, за срок от 5 (пет) години, считано от датата на подписването му и Договор с Община Пазарджик, от 4.05.2010 г. за срок от 3 години, с предмет: "Разработване и внедряване на автоматизирана система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране на територията на "Синя зона" в гр. Пазарджик", сключен след избирането на изпълнителя в процедура по ЗОП, осъществена от Община Пазарджик като възложител. За да се констатира наличие на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да са установени кумулативно визираните от законодателя факти, включени във фактическия състав на този текст. Нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК въвежда забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Освен горепосочените елементи, следва да е налице и общото изискване, относимо към всички състави, посочени в Глава Седма "Забрана за нелоялна конкуренция" от ЗЗК, а именно: отношения на конкуренция между страните в производството при осъществяваната от тях стопанска дейност. 1/. По жалбата на "Тера Комюникейшънс" АД Неоснователно е касационното оплакване, че двете спорещи пред КЗК дружества не са конкуренти на пазара на процесната услуга. Те са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи търговска дейност, свързана с компютърно програмиране и телекомуникации, които при осъществяване на дейността си предлагат специфична услуга "разработване / изграждане и внедряване на автоматизирана система за SМS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране"; безспорно е, че нееднократно са участвали в процедури по възлагане на обществени поръчки или договаряне с различни общини с посочения предмет, поради което двете предприятия са конкуренти на пазара на предлагане и продажба на процесната услуга, както обосновано е приел и първоинстанционният съд. Освен това, съдът обосновано е приел, че в производството пред КЗК е установено /стр. 115 - 117 от папка 1.1 и стр. 104 - 106 от папка 1.4. от приложената преписка/, че "Велти" ЕООД е подготвило и изпратило оферта до община Русе на 14.08.2009 г. за извършване на процесната услуга, която не е приета. Верни са фактическите изводи на тричленния състав, че договорената услуга включва всички зони за паркиране в гр. Русе, поради което тя обхваща 100% от пазара на изграждане и внедряване на процесната система в града. Безспорно е и че в случая се касае за продажба на значителни количества услуги за продължително време, тъй като с отправянето на офертата от дружеството - жалбоподател и сключването на гореописания договор е осъществено предлагане и реализация на описаната услуга, като до произнасянето на КЗК договорът продължава да се изпълнява. Относно договора между Община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД, кметът на Община Русе с писмо изх. № 3706/4/7.03.1012 г., входирано в КЗК на 08.03.2012 г. е уведомил Комисията, че не е провеждана процедура по ЗОП или по НВМОП и е приложил към същото писмо заверено копие от процесния Договор, сключен на 9.02.2010 г. между община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД. Според договора "Тера Комюникейшънс" АД се задължава: Да осигури и предостави за своя сметка необходимото оборудване и техническата реализация на системата, чрез цялостното й изграждане, което включва: Компютърна система - сървър, който да има свързаност с мобилните оператори и получава изпратените от крайните потребители към краткия номер SМS, крайни устройства - защитени от удар и вода преносими РDА (мини компютри) - 50 броя за обслужване на паркоместата, чрез които да се извършва проверка на заплащането от служители на възложителя, 2 бр. компютърни системи за центъра за обслужване на клиенти, които да имат достъп до цялата информация и възможност за проверка на постъпилите SМS и контролна информация от служителите на възложителя, софтуерно решение, чрез което ще се извършва обработка на получените SМS и заявки от контролните органи, както и всичко необходимо за пълноценна работа на системата, софтуер за мобилни устройства за проверка на платени такси за паркиране, създаване и поддръжка на база данни за регистрирани платени такси за паркиране на автомобилите, съществуващи номера на автомобили и мобилни номера на абонати и регистрационни номера на автомобили, собственост на живущите на територията на зоните за кратковременно паркиране. Освен описаните задължения изпълнителят се задължава и да прехвърли на възложителя правото на собственост върху вещите, посочени в Приложение № 1 към договора в срок до 6 (шест) месеца след сключване на договора; да предаде всички документи, свързани с тяхната поддръжка, ремонт и експлоатация; да обучи за своя сметка персонала - служители на възложителя за работа със Системата; да осигури за своя сметка 24 часова техническа поддръжка на Системата за срока на договора; да предостави на възложителя кратък номер/номера, който по силата на договори с всички български и румънски мобилни оператори, изпълнителят като доставчик на услуги с добавена стойност ползва от номерационния им капацитет; да осъществява за своя сметка обслужването, включително таксите към мобилните оператори и техническата поддръжка на номер/номера. Настоящият състав на касационната инстанция намира необосновани изводите на КЗК и първоинстанционния съд, след тълкуването на посочения договор, че при изпълнение на договора за изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе, изпълнителят е поел задължение да предоставя безвъзмездно оборудването и осъществяването на услугата. Във връзка с ценовото предложение на изпълнителя по договора, което възлиза на стойност 0,00 лв. КЗК е указала на "Тера Комюникейшънс" АД с писмо от 23.02.2012 г. да опише подробно механизма за формиране на предложената цена, в отговор на което дружеството е представило таблица относно себестойността - разходи за създаване и реализация на описаната по-горе система и на процесната услуга за три години, относима към ценово му предложение за община Благоевград /"Паркинги и гаражи - Благоевград" ЕООД/, в която таблица общият размер на посочените разходи е 20 662,56 лв. В писмото на "Тера Комюникейшънс" АД до КЗК от 2.03.2012 г. дружеството е декларирало, че залага и използва същия модел на инвестиция и формиране на разходи за оборудване и осъществяване на услугата при изпълнение на договора за изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SMS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе и гр. Пазарджик. При тези факти специализираният орган по конкуренцията е съпоставил заявените от "Тера Комюникейшънс" АД разходи за оборудване и реализиране на услугата с договорената с община Русе цена на услугата в размер на 0,00 лв. и е направил формален извод, че предоставянето на услугата при изпълнение на договора от 09.02.2010 г. с община Русе са предложени и продадени стоки и услуги на цена под себестойността им. Този извод неправилно е приет за обоснован и от първоинстанционния съд. Настоящият състав на касационната инстанция намира за необосновано отделянето на процесната услуга по договора с Община Русе от тристранните споразумения от същата дата между "Космо България Мобайл" ЕАД, "Тера комюникейшънс"АС и Община Русе и между "БТК"АД, "Тера комюникейшънс"АД и Община Русе. Това разделяне противоречи на житейската и правна логика, защото без тристранните споразумения на страните по процесния договор с GSM операторите е невъзможно изпълнението на задълженията по процесния договор от страна на изпълнителя. Във въпросните тристранни споразумения участва и Общината-възложител на процесната услуга и именно по повод на предоставянето на тази услуга на крайни потребители са сключени споразуменията. С тях, с участието на Общината като страна, страните са се споразумели, че приходите от таксите за SMS ще са разделят в проценти между трите страни по договорите. Основателно, при това, в касационната жалба на "Тера Комюникейшънс"АД се твърди, че ако процесният договор беше договор за безвъзмездно предоставяне на процесната комплексна услуга, дружеството не би получавало никакъв процент от въпросните приходи. То получава този процент вместо Общината, която вместо първо да получава въпросната сума и после да я предоставя на дружеството, по силата на посочените споразумения, отстъпва директно този доход на дружеството именно във връзка с получаването на процесната комплексна услуга. Неправилно, при това, КЗК и съдът са приели, че източникът на приходите на "Тера Комюникейшънс" АД от двете услуги е различен. Най-напред, в процесния договор дружеството е изпълнител на услугата, а в тристранните споразумения е получател по тази, осъществявана от съответния GSM оператор като доставчик на услуга, като приходите при изпълнението и на двете услуги е един и същ - получените от крайните клиенти, получатели на услугата за ползване на парко-място за определен срок в определена градска зона суми за SMS. Предвид изложеното, специализираният орган по конкуренцията, а след това и първоинстанционният съд, не са установили въз основа на обосновани фактически изводи наличието на обективния елемент от фактическия състав на процесното нарушение, а именно: продажба на стоки и услуги под себестойността им, защото приемайки необосновано, че процесният договор е безвъзмезден, не са извършили сравнение между себестойността на процесната комплексна услуга, предоставено на Община Русе от страна на "Тера комюникейшънс"АД и договорените от страните по тристранните споразумения приходи от такси за SMS паркиране. Това налага отмяна на първоинстанционното решение и на решението на КЗК в посочената част и връщане на преписката на специализирания орган по конкуренцията за ново произнасяне, като преди това следва да се извърши, включително с експертна помощ посоченото сравнение. 2/. По жалбите на КЗК и "Велти" ЕООД. Жалбите са неоснователни. За да отмени решението на специализирания орган по конкуренцията, в частта му, относно пазарното поведение на "Тера Комюникейшънс" АД при сключването на договора с Община Пазарджик, първоинстанционният съд обосновано на събраните доказателства е приел, че в производството пред КЗК не е доказана специфичната цел като част от фактическия състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а именно "нелоялно привличане на клиенти". Наличието на останалите елементи на въпросния фактически състав е без значение, защото тези елементи са дадени кумулативно, поради което останалите оплаквания в тези касационни жалби не следва да се обсъждат. Настоящият състав на касационната инстанция споделя оплакването в касационните жалби, че само обстоятелството, че въпросният договор е сключен след изпълнение на процедура по Закона за обществените поръчки с възложител Община Пазарджик, в резултат на която "Тера Комюникейшънс" АД е избрано за изпълнител, не е достатъчно, за да се приеме, че договорът е сключен при наличие на лоялна конкуренция. В случая обаче, безспорно е било, че касаторът "Велти" ЕООД, по чието искане е започнало процесното производство пред КЗК, като съдружник в Гражданското дружество по ЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик", не е допуснат до участие в процедурата по ЗОП, защото не е изпълнено изискването на раздел II от обявлението - заявлението не е подписано и подпечатано от представителите на лицата, участващи в консорциума, договорът за създаване на гражданското дружество не е нотариално заверен, съобразно условията на раздел I от обявлението и други констатирани несъответствия със зададените задължителни изисквания. Обосновано, при това тричленният състав на четвърто отделение на ВАС, е приел, че "Тера Комюникейшънс" АД не е преодолял реално съществуващата конкуренция в процедурата по ЗОП, благодарение на направеното ценово предложение, а поради това, че останалите кандидати са отстранени от участие в процедурата. Безспорно е, че подателят на искането пред КЗК - "Велти" ЕООД като съдружник в Гражданското дружество по ЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик" не е допуснат до участие, защото не е изпълнено изискването на раздел II от обявлението - заявлението не е подписано и подпечатано от представителите на лицата, участващи в консорциума, договорът за създаване на гражданското дружество не е нотариално заверен, съобразно условията на раздел I от обявлението и други констатирани несъответствия със зададените задължителни изисквания. Именно поради този факт, от съществено значение е обстоятелството, че решението на възложителя, с което е определен изпълнител на поръчката е влязло в сила и въз основа на него е сключен процесният договор, което означава, че визираният административен акт на възложителя не е обжалван от нито един от участниците в процедурата. Освен всичко друго, при тези факти, да се приеме, че процесният договор с Община Пазарджик е сключен с цел нелоялно привличане на клиенти, по искане на необжалвал отстранен участник в процедурата по ЗОП, по която е избран изпълнителят по договора, означава да се ревизира, след пропускане на възможността за обжалване, на стабилитета на крайния акт по ЗОП. Затова решението на ВАС в тази част е обосновано и материално законосъобразно. По разноските Ответникът по първата жалба - КЗК следва да заплати на касационния жалбоподател "Тера комюникейшънс" АД направените от него разноски за касационната инстанция, съобразно отменената по тази касационна жалба част на съдебното решение. Процесуалните представители на "Тера Комюникейшънс" АД са претендирали адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. и 25 лв. държавна такса разноски за касационната инстанция, относно който размер ответната страна своевременно е направила възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът се съобразява с обстоятелството, че посоченото възнаграждение е за двама адвокати и предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, счита, че следва да се присъдят на първия жалбоподател - адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв., и 25 лв. за държавна такса, които да бъдат заплатени от ответника по тази жалба. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на първа колегия