Решение № 1453 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6838/2018 г.

Решение № 1453 от 4.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6838/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав", седалище и адрес на управление гр. Белене, ул. "България" № 23, ет. 7 срещу Решение № 1383 от 2.03.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 10505/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на сдружението срещу Решение № РД-02-14-763 от 3.10.2016 г. на ръководителя на Националния партниращ орган на Програмата за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 20 412, 00 лв. или 25 % от стойността на отчетените разходи по договор с "Лимасол Консулт" ЕООД за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1, чл. 53г във вр. с чл. 51, ал. 1, т. 7, чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 43, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.).

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията), счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел, че твърдяните нарушения не са отнесени към съответната точка от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), което е материална незаконосъобразност на оспорения акт.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на изискването за представяне на списък на договори вместо списък на доставки, както и че не е уточнено какъв опит следва да притежават кандидатите, за да бъдат допуснати до участие в обществената поръчка, с оглед на начина на формулиране на методиката за определяне на комплексната оценка. Неправилен счита и извода на съда за нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.).

В нарушение на закона съдът не е отчел липсата на мотиви на органа в какво се изразява или би могло да се изрази вредата от твърдяните нарушения за бюджета на Съюза. Съдът не е отчел липсата на доказано реално или потенциално финансово изражение на констатираната нередност, както и липсата на мотиви за размера на финансовата корекция.

Счита обжалваното решение за необосновано, тъй като съдът не е изложил мотиви за приетото несъобразяване на изискванията към експертите с предмета на обществената поръчка и в този контекст за нарушението на чл. 25, ал. 6 ЗОП (отм.).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Михаил Бояджиев и адв. Антон Добчев, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 – 2013 г., счита същата за неоснователна. Неоснователни счита доводите на касатора за неправилно квалифициране на установените нарушения, както и за липсата на елементи на фактическия състав на нередността по смисъла на член 1, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

Излага подробно доводи по отделните нарушения, както и доводи във връзка с финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на Съюза като сочи, че то се презумира.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Любен Любенов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Правилно съдът е приел осъществяването на нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 7, чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) и въз основа на това е направил правилен и обоснова извод за осъществена нередност.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 20.06.2012 г. между Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав" и ръководителя на Националния партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013 г., е сключен Договор № РД-02-29-127 за предоставяне на национално съфинансиране на проект "RINNO – a model for enhancing the benefits of Romania – Bulgaria cross-border region cooperation by using RD&I" с размер на бюджета на партньора 494 245, 00 евро, от които 84, 82 % финансиране от Европейския фонд за регионално развитие, 13 % - национално съфинансиране и 2, 18 % - собствен принос.

1. На 25.07.2014 г. е сключен анекс към Договор № РД-02-29-127, с който е изменен общият размер на бюджета на проекта като е определен на 247 627, 50 евро, при запазено съотношение на отделните източници на финансиране.

1. На 1.09.2014 г., с Решение № 1, изпълнителният директор на Асоциацията открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Организиране на срещи, публични обсъждания и годишна церемония за нуждите на проект "RINNO – a model for enhancing the benefits of Romania – Bulgaria cross-border region cooperation by using RD&I".

В одобрените с решението обявление и документация е прието в:

а) раздел ІІІ. 2. 1. "Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри" – участникът следва да представи списък на изпълнени през последните три години (2011, 2012, 2013) договори, доказващи придобиване на опит в областта на предмета на поръчката или сходни;

"Указанията за подготовка и представяне на офертите" – част от документацията, списъкът не е посочен като документ, който да бъде приложен в плик 1 и не е представен образец;

б) образец № 14 "Автобиография" – част от тръжната документация, е изискано представяне към автобиографията на: копия от дипломи за висше образование и документи за придобита допълнително квалификация; копия от сертификати, удостоверения, референции или други документи;

в) раздел ІІІ. 2. 3. "Технически възможности" на обявлението и в точка 4 на "Изисквания към участниците" в техническата спецификация е поставено изискване за екип, състоящ се от най-малко трима ключови експерта: КЕ1 – ръководител, КЕ2 – комуникационен експерт; Ке3 – технически сътрудник, като и за тримата се изисква висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" при посочен в точка 2 предмет: организиране на срещи на RINNO Council; организиране на обществени обсъждания на стратегиите; организиране на годишна RINNO церемония и връчване на награди за най-иновативно партньорство;

г) в точка 11 от Техническата спецификация е определен критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" като показател 1 "Техническа оценка", с максимално възможна оценка 70 точки, се формира от три подпоказателя, единият от които "Концепция за изпълнение на мерките за организиране на събитията, провеждане на обществените обсъждания и организиране на годишна RINNO церемония", съдържат по три стъпки като:

най-ниската оценка се дава за концепция, в която липсва описание на една или няколко дейности от минималния набор, а са посочени само схематично, че ще бъдат реализирани или са предложени дейности, които нямат отношение към предмета на поръчката, "разписани са дейности по принцип, а не такива, които се изискват в техническата спецификация";

втората стъпка е за концепция, която съдържа "формално описание на дейностите" и "не гарантира изцяло безпроблемното провеждане" на срещите, обсъжданията, церемонията; концепцията поставя в риск изрядността на възложителя;

най-високата оценка е за концепция, в която "ясно е описан процесът по организация и провеждане" на срещите, обсъжданията, церемонията; която описва "детайлно всички минимално изискуеми дейности" и предлага "допълнителни и алтернативни такива, които подобрят качеството на предлаганата услуга";

Решението, обявлението и документацията за обществената поръчка са публично достъпни на адрес: https: //www. adodunav. org/bg/bayerprofile/?page=4.

1. На 17.12.2014 г., с Решение № 01-RINNO, изпълнителният директор на Асоциацията обявява класирането и определя за изпълнител "Лимасол Консулт" ЕООД.

1. На 27.01.2015 г. между Асоциацията и "Лимасол Консулт" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Организиране на срещи, публични обсъждания и годишна церемония за нуждите на проект "RINNO – a model for enhancing the benefits of Romania – Bulgaria cross-border region cooperation by using RD&I" на стойност 68 040, 00 лв.

1. На 28.07.2016 г. ръководителят на Националния партниращ орган на Програмата за териториално сътрудничество между Румъния – България 2007 – 2013 г., уведомява Асоциацията за резултата от извършен одит на проекта.

1. На 12.08.2016 г. Асоциацията представя възражение по констатациите от проверката.

1. На 3.10.2016 г., с Решение № РД-02-14-763, ръководителят на Националния партниращ орган на Програмата за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013 г. определя на Асоциацията, на основание § 5, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), § 2, т. 2, б. "л" от Меморандума за разбирателство между Министерството на регионалното развитие на Република България, действащо като Национален партниращ орган, Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Румъния, действащо като Управляващ орган, Министерството на публичните финанси на Румъния, действащо като сертифициращ орган, и Одитния орган (асоцииран към румънската Сметна палата), действащ като Одитен орган, относно изпълнението на Програмата за трансгранично сътрудничество България – Румъния 2007 – 2013 г., ратифициран със закон, Държавен вестник, бр. 62 от 10.08.2010 г., обнародван, държавен вестник бр. 81 от 15.10.2010 г. (Меморандума), финансова корекция в размер на 20 412, 00 лв. или 25 % от стойността на отчетените разходи, възлизащи на 81 648, 00 лв. по договора с "Лимасол Консулт" ЕООД, за следните нарушения на:

а) чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) – изискан е списък на договорите, а не на сходни доставки или услуги, както изисква законът, тъй като релевантна е изпълнената услуга, а без значение е дали договорът, по който тя е изпълнена, е финализиран или не;

б) чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) – изискани са документи, които доказват образование, професионална квалификация и опит, извън предвидените в закона;

в) чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) – изискването за образователно-квалификационна степен "магистър" за всеки от членовете на екипа не е пропорционално на предмета на поръчката;

г) чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) – критериите за оценка са формулирани общо и не са относими към обективни обстоятелства, които да дадат информация на заинтересованите лица за тяхното съдържание, не са предоставени определения на отделните понятия, използвани в методиката, които да са относими към обективната оценка на съответствието на офертите, а са дадени дефиниции на понятията "ясно", "подробно/конкретно", "несъществени пълноти/пропуски" и "съществени непълноти"; присъждат се точки на оферти, които не отговарят на минималните изисквания и не гарантират постигане на целите на проекти, поради което и с оглед на чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.) е следвало да бъдат отстранени;

д) чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) – избраният участник не е представил изискуемия от т. ІІІ. 2. 1. от обявлението списък на изпълнените през последните три години договори;

е) чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.):

по отношение на срещите от 22.04.2015 г., 7.05.2015 г., 21.05.2015 г., 08.06.2015 г. и 15.06.2015 г. не е изпълнено изискването за брой на участниците, видеозапис, симултанен превод, транспортна услуга, списък на медиите;

по отношение на публичните дискусии от 23.04.2015 г., 8.05.2015 г., 22.05.2015 г., 28.05.2015 г., 9.06.2015 г. и 16.06.2015 г. не е изпълнено изискването за брой на участниците, симултантен превод, транспортна услуга, списъка на медиите;

по отношение на церемонията – не е изпълнено изискването за брой на участниците и видеозапис.

1. В хода на съдебното производство:

а) съдът е приел заключение на съдебна експертиза, която дала заключение, че не е възможно да бъде направено точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението; не може да даде "заключение относно размера на наложената санкция, тъй като по делото няма данни за размера на съфинансиране от страна на жалбоподателя"; "размера на наложената санкция следва да съобрази наличието на съфинансиране", което е 2,18 %;

б) органът е представил Заповед № РД-02-14-1112 от 24.11.2014 на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която главният директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в министерството е определен за Национален партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че приложими са член 2, точка 7 и член 98, параграф 1 и 2 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), чл. 2 и 13 от Методологията (отм.), а "налагането на финансова корекция по съществото си е административна санкция" по смисъла на член 5, параграф 1, буква в) от Регламент 2988/95.

Приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че нарушението по чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) е осъществено, тъй като възложителят не е формулирал критерий за подбор във връзка с изисканите документи, защото не е уточнил какъв опит кандидатите следва да притежават, за да бъдат допуснати. Нарушил е и чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.), тъй като е изискал участниците да доказват съответствие с определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в разпоредбата, което е нарушение на чл. 53г ЗОП (отм.). Приема нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) – "Щом точки се присъждат за оферти, които не отговарят на минималните изисквания на възложителя и които не гарантират постигане на целите по проекта и качественото и навременно изпълнение на предвидените дейности, то тогава това е грубо нарушение на Методологията и е основание не за оценяване на офертата, а за отстраняване на участника от процедурата предвид разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗАП (отм.)". Възложителят не е дефинирал рисковете, поради което не е посочил ясна и обективна база и критерии за класиране на участниците. Нарушен е и чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), тъй като допускането до оценка и класиране на участник, който не е представил списък на изпълнените договори, е неравно третиране на участниците. Налице е и нарушение на чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.), тъй като възложителят е следвало да заплати разходите за услугите, които са получени, пропорционално на броя на участниците.

Съдът приема, че органът правилно определя размера на финансовата корекция, като приетият размер от 25 % е "обоснован, тъй като са взети предвид всички обстоятелства, обосноваващи намаления й размер", както и че "правилно се приложени чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата". Правилно съдът приема, че е определена и основата на финансовата корекция. "Европейското законодателство има приоритет пред националното, предвид което чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не следва да се прилага по програмите за европейско териториално сътрудничество, в т. ч. в основата за определяне на финансовата корекция трябва да бъдат включени както средствата от ЕСИФ, така и всякакви други форми на съфинансиране (национално съфинансиране и собствен принос на бенефициера)". Позовава се и на Приложение № 1 към чл. 9, ал. 1, и чл. 15, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и установява съответствие с член 28, т. 1, буква л) и м) от Регламент (ЕО) № 1828/2006 на Комисията от 8 декември 2006 година за определяне на правила за прилагането на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета за определянето на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и на Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета относно Европейския фонд за регионално развитие (Регламент № 1828/2006). Правилността на определената основа установява и с оглед на § 2. 1., буква а), и) и к) и § 2. 2., буква з) от Меморандума и Наръчника за изпълнение на проекти по програмата, който регламентира правилата за допустимост на разходите. Съдът приема, че финансовата корекция е недопустим разход и при определянето й "по пропорционалния метод процентният показател се отнася първо към общия размер на допустимите разходи, засегнати от нарушението, за да се определи конкретният размер на недопустимите разходи, след което тези недопустими разходи са разпределят по източници на финансиране".

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Макар да излага доводи за твърдяните два порока поотделно мотивите на съда и доводите на касатора налагат съвместното им разглеждане.

Преди да разгледа доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение съдът счита за необходимо да посочи релевантната нормативна уредба, тъй като правилното й определяне предопределя и произнасянето по порока нарушение на материалния закон.

1. По приложимата нормативна уредба:

Установените в член 174 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) цели на Съюза за икономическо, социално и териториално сближаване се осъществяват чрез визираните в член 175 фондове. Един от посочените в член 175 ДФЕС фондове е Европейският фонд за регионално развитие. Той, с оглед на член 176 ДФЕС, е предназначен да подпомага преодоляването на основните различия между регионите в Съюза, като постига своите цели както чрез финансиране на проекти по оперативните програми в държавите членки по смисъла на член 32, параграф 1 от Регламент № 1083/2006, така и чрез програмите за териториално сътрудничество по смисъла на член 35, параграф 3 от същия регламент – трансгранично, транснационално и междурегионално.

Релевантните за програмите за трансгранично сътрудничество нормативни документи за програмния период 2007 – 2013 г. са Регламент № 1083/2006, Регламент (ЕО) № 1080/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 5 юли 2006 година относно Европейския фонд за регионално развитие и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1783/1999 (Регламент № 1080/2006) и Регламент № 1828/2006, както и междудържавните споразумения. За програмата за трансгранично сътрудничество "Румъния – България 2007 – 2013 г." относим е сключеният между двете страни Меморандум. Съгласно § 5 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях законодателство на Съюза и сключените между държавите договори, законът се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като конкретно в т. 4 е посочено, че органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в закона и в акта по чл. 70, ал. 2 от него.

С оглед на така относимата нормативна уредба финансовата корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ по Програмата за трансгранично сътрудничество България – Румъния 2007 – 2013 следва да бъде определена от Националния партниращ орган в съответствие с § 2. 2., буква л) от Меморандума при спазване на релевантните национални разпоредби – чл. 70, ал. 1 във вр. с ал. 2, чл. 71, 72 и 73 ЗУСЕСИФ.

Видно от доказателствата по делото оспореното решение № РД-02-14-763 е издадено именно от Националния партниращ орган, поради което изводът на съда, че актът е издаден от компетентен орган е правилен. Правилен е и изводът му за спазване от органа на изискванията за форма на акта – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК – от формална страна актът съдържа фактически и правни основания, доколко те са съответни на релевантната нормативна уредба и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта. Правилен е и изводът му за спазване от органа на изискуемото административно производство – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като Меморандумът не съдържа специални разпоредби досежно формата на акта и производството.

За да бъде и материално законосъобразен актът за определяне на финансова корекция следва да съдържа правни основания съответни на закона и фактически основания, доказващи визираното във фактическия състав на соченото правно основание.

Съгласно § 9. 1. от Меморандума дефиницията за нередност е тази по член 2, точка 7 на Регламент № 1083/2006. Съгласно дефиницията по член 2, точка 7 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на стопански субект б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, чрез отчитане на неоправдан разход от общия бюджет. В дефиницията на нередност по член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 не е включено нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, но Съдът на Европейския съюз в решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44 изрично сочи, че "понятието "нередност" в член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на националноправни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции".

Нередността е материалноправната предпоставка за определяне на финансова корекция.

Финансовата корекция, с оглед на разпоредбата на член 98, параграф 2 от Регламент І1083/2006 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ се състои в анулиране (отмяна) на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това съдържание на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент № 2988/95. Административната мярка и административната санкция са два инструмента в правото на Съюза, чрез които се гарантира неговото спазване, които имат различна правна същност, предпоставки и последици, видно от съдържанието на член 4 и 5 от Регламент № 2988/95. При административната мярка вината не е елемент на фактическия състав, докато при административната санкция деянието трябва да е извършено виновно. При административната мярка деянието не трябва да е обявено от закона за наказуемо, докато при административната санкция нарушението трябва да е обявено от закона за наказуемо. Целта на административната мярка е да възстанови положението преди нарушението на правото на Съюза, докато целта на административната санкция е да се санкционира виновното деяние. Съдържанието на административната мярка е винаги и само възстановяване на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, докато съдържанието на административната санкция е винаги нещо различно от незаконно придобитото, макар то (незаконно придобитото) да е факт, релевантен за размера на санкцията. Нарушението на правото, което обуславя административната мярка, и това, което обуславя административната санкция трябва да са предвидени в нормативен акт, но административната санкция трябва да е предвидена предварително и по отношение на нея е приложимо правилото на по-благоприятния режим – член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95.

Следователно, с оглед на релевантната нормативна уредба приетото от съда, че финансовата корекция е административна санкция по смисъла на член 5, параграф 1, буква в) от Регламент № 2988/95 е неправилно, в нарушение на материалния закон.

Този характер на финансовата корекция на административна мярка, а не на санкция, изрично е посочен в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законността. Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане." - решение от 4.06.2009 г. по делото Pometon, EU: C: 2009: 349, С-158/08, точка 28, същото и в решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, точка 64 и 65, решение от 14.09.2014 г. по делото Cruz, EU: C: 2014: 2230, С-341/2013, точка 45, както и в решение от 18.12.2014 г. по делото Somvao, С-599/13, точка 35 -37.

В съответствие с горното разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изисква финансовата корекция да бъде определена по основание и по размер. Основанието е някое от визираните в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нарушения, които притежават елементите на фактическия състав на нередността, а размерът е вредата, нанесена на бюджета на Съюза, определена в съответствие с изискванията на чл. 71, ал. 3 и чл. 72, ал. 2 – 5 ЗУСЕСИФ.

1. По правилността на съдебното решение досежно нередността:

Проверката за правилността на съдебното решение досежно нередността следва да бъде с оглед на елементите на фактическия състав на нередност:

а) Качеството на стопански субект:

По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на стопански субект по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, тъй като е субект, който участва в прилагането на Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е досежно втория и третия елемент на фактическия състав на нередността, т. е. досежно наличието на нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално прави и до наличието на вреда на бюджета на Съюза.

б) По нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право:

Съдът приема за осъществени от касатора и петте, приети от органа нарушения на правото.

По нарушението на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 ЗОП (отм.):

Съдът приема за правилен извода на органа за осъществени от касатора нарушения на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 ЗОП (отм.). Този извод на съда е правилен.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) за доказване на техническите възможности на кандидата възложителят може да изиска представянето на списък на доставките или услугите. Видно от съдържанието на обявлението за обществената поръчка касаторът е изискал списък на изпълнените през последните три години договори, а не на изпълнените доставки или услуги за доказване на опит, сходен с предмета на поръчката, като не е формулирал критерий за подбор във връзка с изисканите документи, изискуемият списък не е посочен в документите, които следва да бъдат представени в Плик № 1 и не е приложен образец.

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.) възложителят може да изиска от кандидатите за доказване на квалификацията посочване на образованието, професионалната квалификация и професионален опит на кандидатите, но в случая касаторът е изискал не само посочване на релевантните обстоятелства, но и представянето на документи, които ги доказват, видно от образеца на "Автобиография", което е в нарушение на чл. 53г ЗОП (отм.).

Следва да се посочи, че процесната обществена поръчка е обявена два месеца след изменението на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 ЗОП (отм.) – Държавен вестник, бр. 40 от 13.05.2014 г., в сила от 1.07.2014 г., с което изрично се променя изискването на точка 1 – от списък на основните договори за доставки или услуги, на списък на доставките или услугите, както и се променя изискването на точка 7 – от документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация, на посочване на образованието и професионалната квалификация.

С оглед на релевантната нормативна уредба и съдържанието на поставените изисквания е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7 ЗОП (отм.).

По нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.):

Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) забранява на възложителите да поставят изисквания или условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието в поръчката и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Видно от изискванията към техническите възможности на кандидатите касаторът е поставил изискване за наличие на екип от най-малко три ключови експерта – ръководител, комуникационен експерт и технически сътрудник, като за всеки от тях е изискал образователна степен "магистър". Съпоставката на това изискване с предмета на обществената поръчка – организиране на срещи, обсъждания и годишна церемония за нуждите на проект RINNO, не сочат на специфика на поръчката, която да налага тази образователна степен и то по отношение и на тримата ключови експерти.

С оглед на това правилен и обоснован е изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), тъй като изискването не е съобразено с предмета на поръчката.

По нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.):

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) методиката за определяне на комплексната оценка на офертите трябва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател.

Съдът изцяло възпроизвежда в мотивите си мотивите на органа по това твърдяно нарушение. Вярно е, приетото и от съда, че чрез процесната Методика (а не Методология, както приема съдът) касаторът е приел критерии за оценка, които са формулирани общо и не са относими към обективни обстоятелства, които да дадат на кандидатите информация за съдържанието на критериите за оценка. Видно от съдържанието на критериите за оценка за най-високата оценка те са определени чрез показатели като "описаните дейности гарантират провеждането" на събитията според изискванията на възложителя, "ясно" е описан процесът на организация и провеждане, "участникът е вникнал" в спецификата на събитието. Разликата със следващата предвидена оценка е "формално и недостатъчно конкретно" описани дейности като наред с това е поставен в риск интересът на възложителя. Най-ниската оценка е за оферта, при която "липсва описание на една или няколко дейности от минималния набор".

Така определените критерии за оценка не съдържат точни указания и не дават възможност на кандидатите да си изградят ясна представа за тези от изискванията на касатора, които са най-ценни за него и с оглед на това ще бъдат оценявани най-високо. На субективната преценка на комисията е предоставена преценката за вникването в спецификата на събитието, за формалното и недостатъчно коректно описание, както и за поставянето в риск на интереса на възложителя. Дадените от касатора пояснения на понятията "ясно" и "подробно/конкретно" не реферират към обстоятелствата, които комисията ще счита за релевантни, отделно от факта, че в една дефиниция са събрани две различни понятия – "подробно" и "конкретно", както и не са изложени разбиранията на възложителя за рисковите фактори.

Правилен е и изводът на съда, че приетите критерии позволяват оценяване на проект, който не отговаря на изискванията и с оглед на това не е следвало да бъде оценяван, а отстранен. Макар в случая органът да не е посочил в цифрово изражение точка 4 на чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.), видно от мотивите на акта съдържанието точно на тази разпоредба е словесно възпроизведено (л. 44 от делото). Оценяването на проект, който не осигурява предотвратяване и преодоляване на рисковете фактически не отговаря на изискванията на възложителя.

С оглед на горното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.) е правилен.

По нарушението на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.):

Съгласно разпоредбата комисията е длъжна да отстрани участник, чиято оферта не отговаря на обявените условия. В случая касаторът е изисквал представянето на списък с изпълнените договори със сходен предмет, но избраният за изпълнител не е представил такъв. Доводът на касатора, че изискваният списък не е включен изрично в документите, които следва да бъдат приложени в Плик № 1, поради което е препоръчителен, а не задължителен, не съответства на точка 11 "Приложения" на образеца на автобиография, поради което изводът на съда за осъществено нарушение е правилен.

По нарушението на чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.):

Съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят освен при наличие на някое от обстоятелствата по алинея 2. Съдът е възпроизвел буквално и тези мотиви на органа, но само досежно твърдяните нарушения по отношение на проведените срещи, не и по отношение на проведените обсъждания и церемония.

Видно от договора между касатора и "Лимасол Консулт" ЕООД, както и от техническата спецификация, изпълнителят не е имал задължение да осигурява посочения брой присъстващи на срещите и на дискусиите, а да обезпечи провеждането на срещите за този брой лица. С оглед на това факта, че на срещите са присъствали по-малък брой лица не може да обоснове изменение на договора. Верен обаче е изводът на органа и на съда за липса на видеозапис, симултантен превод, и списък на медии, в които ще се извършат публикации, като и на транспортна услуга, което е неизпълнение на задълженията на изпълнителя по договора. Това неизпълнение не е намерило отражение в заплатената цена. Верен, с оглед на доказателствата по делото е и изводът на съда за неизпълнение от изпълнителя на задължението за излъчване в реално време на церемонията.

С оглед на горното правилно като краен извод е приетото от съда нарушение на чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.).

Видно от изложеното изводът на съда за осъществен от касатора и втория елемент на фактическия състав на нередността е правилен – налице е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, тъй като нарушените от касатора разпоредби на чл. 51, ал. 1, т. 1 и 7, чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2, чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.) са разпоредби на националното право, които са свързани с правото на Съюза - § 85 ЗОП (отм.), който сочи, че транспонира правото на Съюза във връзка с обществените поръчки.

в) По вредата:

За да е налице нередност е необходимо не само стопанският субект да е осъществил нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, но и това нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза.

Съдът приема, че осъществените нарушения са такива, че могат да нанесат вреда на бюджета на Съюза. Изводът на съда е правилен. Следва само да се добави, че тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) съдът следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничил възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

1. По правилността на съдебното решение досежно финансовата корекция:

За да бъде законосъобразен актът, с който органът определя финансова корекция, е необходимо корекцията да е определена по основание и по размер. Основанието за определяне на финансова корекция е извършената нередност. Видно е, че извършената нередност е на Закона за обществените поръчки (отм.), но съдът не е отчел, че органът не е посочил коя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 във вр. с § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ счита, че е налице, т. е. не е посочил правното основание на финансовата корекция. Сочената разпоредба на § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ не освобождава органа от задължението да посочи – именно във връзка с точка 4, конкретното правно основание по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което счита, че е налице.

Нещо повече, дори и да се приеме, че от мотивите на органа е видно правното основание за определяне на финансовата корекция – чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за да определи размера на финансовата корекция органът следва, при приемането, че в случая размерът на вредата на бюджета на Съюза не може да се установи в точна стойност, а е необходимо да се приложи пропорционалният метод, да посочи така установените от него нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.) към кои категории нарушения, регламентирани в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) попадат. Без подвеждането на конкретното нарушение към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) органът не може да обоснове приетият размер на определената финансова корекция.

За всяко от установените нарушения органът е следвало да посочи нарушението по смисъла на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), което приема за осъществено, и да определи, при отчитане на тежестта и характера на нарушението и финансовото му отражение и в рамките на предвидените процентни показатели, размер на финансовите корекции. Органът не само не е посочил правното основание за определяне на финансовата корекция, но не е изложил и абсолютно никакви мотиви за приетия размер на финансовата корекция. Какво е обусловило приемането на финансова корекция в размер на 25 % от "отчетените разходи" по процесния договор от мотивите на оспорения акт по никакъв начин не става ясно, а липсата на посочено правно основание по смисъла на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) не дава възможност дори да се установи приетият размер по минимума на предвиденото ли е или не.

С оглед на това изводът на съда за законосъобразност на акта за определяне на финансовата корекция, е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Финансовата корекция, макар да е установено осъществяването от касатора на нередност, няма определено правно основание, както за основанието за нейното определяне, така и за размера й. А липсата на правно основание не дава възможност на съда да установи какво точно е целял органът с издадения акт, какво е приел за установено, за да може да прецени установените по делото факти субсумират ли се под хипотезата на конкретна правна норма, която законодателят е предвидил като основание за определяне на финансова корекция по основание и размер.

Що се отнася до мотивите на съда, свързани с основата за определяне на финансова корекция, следва да се посочи, че същите са неправилни. Недопустимият разход и финансовата корекция са два различни правни инструмента за защита на финансовите интереси на Съюза. Недопустимият разход, т. е. непризнаването за целите на проекта на извършен разход, е инструмент, който гарантира спазването на установените правила за разходване на средствата по проекта. Финансовата корекция е инструмент за възстановяване в бюджета на Съюза на неоправдан разход, извършен в следствие на нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, за да се гарантира, че финансовият ресурс на Съюза е използван при спазване на правото на Съюза.

Безспорно е, че установена по даден проект нередност засяга всеки един източник на финансиране, но това не значи, че с акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът може да определи финансова корекция и върху собствения принос. Определянето на финансова корекция върху собствения принос би превърнало корекцията в административна санкция по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, тъй като би довело до отнемане на лични средства на касатора. Намаляването на личния принос е в резултат на определената финансова корекция и на необходимостта да се запази установеното в договора процентно съотношение на средствата от различните източници, но не е само по себе си финансова корекция.

Видно от изложеното обжалваното решение е неправилно. Съдът не е отчел, че оспореният акт, с който се определя финансова корекция, макар да установява осъществени от касатора нередности, не съдържа фактическо и правно основание за определяне на финансовата корекция по основание и по размер. Това прави актът постановен в нарушение на материалноправните разпоредби, а съдебното решение – неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспореното Решение РД-02-14-763 на Националния партниращ орган като незаконосъобразно следва да бъде отменено.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в размер на 204, 12 лв. и 204, 12 лв. държавна такса, 150, 00 лв. и 200, 00 лв. възнаграждение на вещо лице, 900, 00 лв. адвокатско възнаграждение – договор за процесуално представителство и защита № 3634 от 28.11.2016 г., фактура № 5089 от 7.12.2016 г., банково извлечение от 9.12.2016 г., или общо 1 658, 24 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд