Решение № 3927 от 18.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14473/2010 г.

Решение № 3927 от 18.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14473/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба от Архитектурно-етнографски комплекс /АЕК/ "Етър" - гр. Габрово представляван от директора Ангел Гоев, срещу решение № 71/09.07.2010 г. по административно дело № 19/2010 г. на Административен съд - Габрово, с което е отменена негова заповед № 6 от 13.01.2010 г. по проведена тръжна процедура за определяне на наемател на обособена част от публична общинска собственост, представляваща битова възрожденска механа, находяща се в АЕК "Етър", гр. Габрово и преписката е върната на административния орган за провеждане на нов търг при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона съобразно мотивите на решението. В касационната жалба са инвокирани доводи за неправилност на решението, предвид нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно преценил оспорения административен акт за незаконосъобразен, тъй като определеният за наемател отговарял напълно на условието по раздел IV, т. 4.13 от Заповед № 214 от 28.12.2009 г. на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово, с която е открита процедурата за провеждане на търга, а именно кандидатите за участие в търга да имат опит в ресторантьорството и общественото хранене най-малко 3 години, доказан чрез референции, минимум 3 препоръки, договори и други доказващи професионализма на участника и неговата търговска репутация. Неправилен бил и изводът за неяснота на тръжните условия, респ. противоречието им с условията по заповедта за откриване на търга . По изложените съображения моли решението на съда да се отмени и вместо него съдът да постанови друго, с което жалбата срещу заповедта да се отхвърли. Претендира разноски Ответникът -Едноличен търговец "Мариян Б. Бончев с наименование ЕТ "Пепа - Мариян Бончев" не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Заинтересованите страни ЕТ "Мануела - Николай Бончев - Габрово, ЕТ "ВАС - Светлана Анчева и "Мелиса - 96" ЕООД не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата, а ЕТ "Ятрус-Милен Димитров - Габрово в писмен отговор оспорва жалбата с подробни съображения и моли да бъде отхвърлена, претендира разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на съда за правилно и законосъобразно. Счита, че от събраните по делото писмени доказателства съдът е направил обоснован извод, че спечелилият търга участник не е доказал, че притежава опит в общественото хранене /ресторантьорството/ най-малко три години и че той неправилно е бил допуснат до участие в тръжната процедура, поради което законосъобразно е отменена оспорената заповед. Предлага решението като правилно и законосъобразно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховният административен съд намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество -за частично основателна, по следните съображения: Административният съд - Габрово е сезиран с жалба от едноличен търговец Мариян Б. Бончев с наименование ЕТ "Пепа - Мариян Бончев" - участник в проведения търг, срещу Заповед № 6 от 13. 01. 2010 г. на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово, с която в резултат на проведена тръжна процедура е определен ЕТ "Ятрус-Милен Димитров - Габрово за наемател на обособена част от публична общинска собственост, предоставена за безвъзмездно управление по реда на Закона за общинската собственост /ЗОС/ на АЕК "Етър", представляваща битова възрожденска механа, находяща се в АЕК "Етър, гр. Габрово с обща полезна площ от 267.70 кв. м, съобразно издаден Акт за общинска собственост /АОС/ № 1 от 29.11.2005 г. Твърдял че, определеният за наемател не отговарял на условието по раздел IV, т. 4.13 от Заповед № 214 от 28.12.2009 г. за откриване на процедурата за провеждане на търга, а именно кандидатите за участие в търга да имат опит в ресторантьорството и общественото хранене най-малко 3 години, доказан чрез минимум 3 референции и препоръки, доказващи професионализъм и търговска репутация, както и че този кандидат представил препоръки и референции за период, в който не е упражнявал дейност, за което обстоятелство оспорващият сезирал Районна прокуратура - Габрово. От приложената в цялост административна преписка съдът установил, че с решение № 2640 от 17.12.2009 г., общинският съвет на общината е решил провеждането на публично оповестен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на "битова възрожденска механа", обособена част от имот- публична общинска собственост в АЕК "Етър", гр. Габрово /л. 203 от делото/. От писмените доказателства съдът установил фактите по спора относно това решение на общинския съвет за провеждането на търга, определяне на условията му, делегиране на правомощия на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово за неговото провеждане, заповедта на последния за откриването на търга, утвърдените условия за неговото провеждане, заповедта за назначаване на членовете на комисията, постъпилите шест предложения, две от които -недопуснати до оценяване, оценяването на останалите четири и класиране, според представения протокол за работата на комисията. Тези факти съдът съпоставил с изискванията на относимия за случая текст на чл. 14, ал. 7 ЗОС и чл. 86 - 89 и 99 - 104 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/, приета с Решение № 23 от 17.03.2005 г. на Общински съвет - гр. Габрово, като извел извод, че заповедта на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово, предмет на жалбата е незаконосъобразна. До този извод стигнал като обсъдил посоченото в заповедта за откриване на тръжната процедура /раздел IV Допълнителни условия за отдаване под наем на обекта, т. 4. 13/ изискване, че кандидатите за участие в търга трябва да имат опит в ресторантьорството и общественото хранене /условието е кумулативно/ най-малко 3 години, доказан чрез референции, предоставени минимум 3 препоръки, договори и друго доказващи професионализма на участника и неговата търговска репутация и отразеното в тръжните условия изискване участниците в търга да представят документи, доказващи опита в ресторантьорството или общественото хранене /условието е алтернативно/ най-малко 3 години, доказан чрез референции, предоставени минимум 3 препоръки, договори и други доказващи професионализма на участника и неговата търговска репутация. С оглед горното извел извод, че така формулираното условие към кандидатите, предвид разминаването му в заповедта и тръжните условия е довело до неяснота на условията във връзка с доказване на опит, респ. и допускането на кандидатите до участие в търга с оглед на преценката дали отговарят на посоченото по-горе условие. На второ място съобразил, че кандидатът, обявен за спечелил търга, е представил 5 препоръки и 1 референция, като след обсъждане на съдържанието им преценил, че те формално изпълняват изискването за брой, но по съдържание не установят опит на кандидата в ресторантьорството и/или общественото хранене най-малко 3 години. На тази база приел решаващия си извод за нарушение на административнопроизводствените правила при допускане на кандидатите и че обявеният за спечелил търга кандидат е допуснат неправилно до участие в търга. По тези съображения отменил заповедта и върнал преписката на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово за провеждане на нов търг при ясно и непротиворечиво формулиране на условията за участие. Постановеното решение е правилно в частта, с която е обоснован извод за нарушение на административнопроизводствените правила при допускане на кандидатите и че обявеният за спечелил търга кандидат е допуснат неправилно до участие в търга. Законосъобразни и в съответствие с доказателствата по делото са съображенията в тази насока, тъй като представените от ЕТ "Ятрус-Милен Димитров - Габрово препоръки и референция, с оглед тяхното съдържание не установят, че този кандидат притежава опит в ресторантьорството и/или общественото хранене най-малко 3 години. Твърденията в препоръките /първите две - от различни издатели, но с абсолютно идентично съдържание/ и референцията са общо формулирани, съдържат сходни текстове и общи понятия като "един от добрите професионалисти", "дългогодишен, респ. многогодишен опит", без посочване в какво се изразява, къде и кога е осъществена дейността на кандидата в сферата на ресторантьорството, както и на основание на какви впечатления, респ. взаимоотношения са дадени препоръките - съвместна дейност, отзиви на клиенти или други. Обоснован и изводът, че само в препоръката на "Хемустурист" АД - гр. Габрово /л. 87 от делото/ е посочен конкретния факт, че деловите отношения с кандидата датират от 3 години /без посочване на кои/ и че с него имат съвместна дейност в сферата на ресторантьорството. Тази препоръка обаче е недостатъчна, с оглед изискването за поне три, които да установят опита на кандидата в сферата на ресторантьорството. Обоснован е и изводът, че констатираното от съда нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, тъй като недопускането му би довело до друг резултат-различно класиране на кандидатите с оглед предложената от тях месечна наемна цена, а оттам различно би било и съдържанието на заповедта за определяне на спечелил търга. Като е установил незаконосъобразност на обжалваната заповед и я е отменил, и тъй като се касае до нарушения в процедурата по провеждането на търга и въпросът не е от компетентността на съда, делото правилно е било върнато като преписка на административния орган При този анализ, преценявайки основния касационен довод, Върховният административен съд го приема за неоснователен. Представените с настоящата жалба писмени доказателства, установяващи само компетентност на органа, издал оспорената пред АС-Габрово заповед, не водят до извод, различен от посочения. Постановеното решение е неправилно обаче в частта, с която съдът определил етапа, на който след връщането на преписката Директорът на АЕК "Етър" - гр. Габрово следва да процедира. Неправилно е определено опороченото действие, с оглед указанието за провеждане на нова процедура, а не за продължаване на процедурата. Съдът върнал процедурата за провеждане на нов търг на етап ясно и непротиворечиво формулиране на условията за участие, без да съобрази, че условието по раздел IV, т. 4.13 от Заповед № 214 от 28.12.2009 г. на Директора на АЕК "Етър" - гр. Габрово, което е преценил като неясно формулирано, е посочено в тази заповед, с която е открита процедурата за провеждане на търга, и че тя, като неоспорена, е влязла в сила. При това положение той е следвало да приеме, че преписката следва да се върне на етап за ново разглеждане и преценка за допустимост на предложенията с оглед обявеното условие кандидатите за участие в търга да имат опит в ресторантьорството и/или общественото хранене най-малко 3 години, с посочените в заповедта за откриване способи на доказване на професионализма на участника и неговата търговска репутация. Настоящият състав намира, че проверката следва да включва само извършените действия по издаване на оспорения, а не и на предходно издаден, при това влязъл в сила акт. Това налага отменяване на втория диспозитив на оспореното решение и определяне на етапа, на който административния орган да процедира след връщане на преписката. Съображенията в настоящата жалба, предвид извода, че съдът не е следвало да проверява съответствие със закона на извършените преди издаване на оспорения акт действия, са основателни. Предвид на този извод останалите доводи, аргументирани основно с терминологични уточнения, са неотносими към спора. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК искането за присъждане на разноски, направено от касатора и заинтересованата страна ЕТ "Ятрус-Милен Димитров - Габрово, е неоснователно, поради което следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо и второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение