Решение № 762 от 31.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10990/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез юрк. Т. Николова, срещу решение 11617 от 11.07.2024 г., постановено по адм. дело 4242/2024 г. по описа на Административен съд София - град, с което е отменено решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5860 от 07.12.2023 г., издадено от зам. изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което на "Напоителни системи" ЕАД е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка по обособена позиция 21 и са в размер на 7031738, 45 лева без ДДС. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отхвърли оспорването на решението за налагане на финансова корекция. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът "Напоителни системи" ЕАД, с представена по делото молба и в съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на разноски. Депозирана е и частна жалба от "Напоителни системи" ЕАД срещу определение 16033 от 03.09.2024 г., с което съдът е оставил без уважение молбата им за изменение на настоящето обжалвано решение в частта за разноските. Твърди се, че определението е неправилно и незаконосъобразно. Моли молбата им за допълване по чл.248 ГПК да бъде удовлетворена като се присъдят сторените разноски по делото в пълен размер. Ответникът по частната жалба - Държавен фонд Земеделие чрез юрк. Ц. Петкова в депозиран писмен отговор, взема становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалба. Предлага съдебното решение и определението да бъдат оставени в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната и частната жалби са подадени от надлежни страни, за които оспорените актов са неблагоприятни и в законоустановения срок, поради което са допустими. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение 03-РД/5860 от 07.12.2023 г. за налагане на финансова корекция, издадено от заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка по ОП 21 със стойност по договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 7031738, 45 лева без ДДС. Органът е мотивирал акта си с обстоятелствата, че приетата от възложителя методика за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Според административния орган присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Поради това административният орган е приел, че при изготвяне на методиката за оценка по обществената поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което създава възможност за неравно и субективно третиране на участниците, тъй като винаги има разубеждаващ ефект спрямо последните. Този подход на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците, като оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Според административния орган констатираното обстоятелство не позволява обективно оценяване на подадените технически предложения и така се нарушават принципите на прозрачност, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Според административния орган тежестта на финансовия показател, която е с максимален брой 30 т., незаконосъобразно заложеният подпоказател "Подход за изпълнение на предмета на поръчката" с максимален брой 40 т. ще вземе превес при класирането на участниците, с което няма да бъде изпълнена и заложената цел избиране на икономически най-изгодната оферта в съотношение качество/цена. С оглед на обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансова загуба, органът е приел, че е приложим пропорционалният метод и е квалифицирал нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата- "използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 1 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците" с предвиден показател 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по обособена позиция 21 "Реконструкция на ГНК М-1, "Напоителни системи" ЕАД - клон "Горна Тунджа". С обжалваното решение административният съд е отменил решението за определяне на финансова корекция с мотиви, че то страда от порока по чл. 146, т.4 от АПК. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма писмена, като не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, но при допуснато нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е достигнал до извод, че липсва несъответствие със законовите изисквания, доколкото не липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, както и по какви обективни критерии ще се извърши оценка на "надграждането" на офертата. Според съда първото надграждащо условие- наличието на определени ключови моменти, е допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки необходимите материално- технически и човешки ресурси, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. По отношение на второто надграждащо условие- дали съответният участник предвижда мерки за вътрешен контрол или не предвижда такива, както и в какво се изразяват тези мерки, съдът е приел, че възложителят ясно и точно е определил какви са мерките, които имат отношение към това надграждащо условие. При анализа на третото надграждащо условие, съдът е приел, че не е налице припокриване с минималните изисквания и в частност с това по т. 4 от Таблица 1, защото допълнителните мерки се отличават от общите (базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими) с това, че трябва да са различни от тях, т. е. не трябва да ги повтарят. Касационната инстанция намира, че така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които да изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. Съдът споделя изцяло изложените в оспорения съдебен акт правни аргументи, поради което и на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК не намира за необходимо да ги преповтаря, а препраща към тях. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на изводите на съда, че в процесната методика надграждащите условия са описани по начин, който позволява обективно да бъдат присъдени точки за всяко от тях и който осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. По съществото си тези съображения преповтарят изложените в решението за определяне на финансова корекция мотиви, въз основа на които е прието, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Основното оплакване е, че използваните от възложителя общи изрази и/или пояснения на понятия дават възможност за занижаване или завишаване на оценката на даден участник чрез субективна преценка, на членовете на комисията. Касационната инстанция не споделя тези доводи. В конкретната хипотеза предвиденият в методиката подпоказател ТПп- "Подход за изпълнение на предмета на поръчката" с максимален брой точки 40, представлява качествен показател, който е количествено неопределим. Поради това той следва да отговаря на поставеното от чл.70, ал.7, т.3, б.б от ЗОП условие в методиката да се посочи начинът за неговото оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Същевременно този показател следва да отговаря и на изискванията на чл.70, ал.5 от ЗОП- да е свързан с предмета на поръчката; да не дава неограничена свобода на избор и да гарантира реална конкуренция. В случая това е сторено. В методиката са определени стойностите на техническия показател в цифри; посочен е и начинът за тяхното изчисляване от помощния орган на възложителя с конкретна стойност при присъждането на съответния брой точки. Както правилно и законосъобразно е приел административният съд, разписаното от възложителя съдържание на методиката, е конкретно и не дава на оценителната комисия неограничена свобода да преценява наличието, съответно-липсата на надграждащите елементи от техническите предложения на участниците. Както правилно е приел и административният съд, в методиката са заложени ясни правила, чрез които се гарантира предвидимост и прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител. Процесната методиката за оценка дава яснота за потенциалните участници в процедурата и гарантира осигуряването на реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Всички надграждащи обстоятелства са описани по разбираем начин, който дава възможност за обективно присъждане на точки по всеки от тях. Следва да се отбележи, че изборът на критерия за възлагане, който ще се използва в конкретната обществена поръчка, е в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя. В случая, при избран критерий оптимално съотношение качество/цена възложителят е спазил изискванията на ЗОП относно оценяването по въведените от него качествени показатели. Поради това липсва нарушение на както на чл.70, ал.7 от ЗОП, така и на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното следва да се приеме, че в обжалваното решение не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против атакувания съдебен акт, като неоснователна, следва да бъде оставена без уважение. Предявената от Напоителни системи ЕАД частна жалба е частично основателна. С решението си съдът е приел за основателна предявената от Напоителни ситеми ЕАД претенция за присъждане на разноски. Съобразно представения списък страната е заплатила държавна такса в размер на 1700 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 22800 лева. Съдът е намерил за основателно направеното от административния орган възражение за прекомерност на заплатеното от страната адвокатско възнаграждение и при съобразяване на тълкуването, дадено с решението на СЕС по дело С-438/22 г., е намалил възнаграждението на 2280 лева. В срока по чл.248 от ГПК, приложим на основание чл.144 от АПК, дружеството е поискало от съда да измени решението си в частта му за разноските, като му присъди пълния размер на платения адвокатски хонорар. Съдът е приел, че не са налице основания за изменение на решението в частта му за разноските, поради което е отхвърлил искането на Напоителни системи. Касационната инстанция намира, че определеният от първоинстанционния съд размер на адвокатското възнаграждение, което ответната страна следва да възмезди на оспорващия, е необоснован. Определеният размер не съответства на фактическата и правна сложност на делото и обема на действията, осъществени от процесуалния представителна жалбоподателя в първоинстанционното производство. Действително съгласно решение на СЕС от 25 януари 2024 г. по дело C-438/22, посочените в Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимални размери не са обвързващи за съда. Дължимият размер се преценява от съда с оглед вида на спора, интереса, вида и количеството на извършената работа и фактическата и правна сложност на делото. Съдът е намалил възнаграждението от 22800 на 2280 лева, преценявайки обема на осъщественото процесуално представителство (проведено едно открито съдебно заседание, липса на направени доказателствени искания и идентичност на доводите за основателност на оспорването, изложени в депозираната жалба и в пледоарията); обстоятелството, че спорът, макар и с висок материален интерес, не се характеризира с особена фактическата и правна сложност. Касационната инстанция намира, че определеният от съда размер, представляващ 10% от заплатения от страната адвокатски хонорар, е твърде нисък. Действително, осъществените от процесуалните представители действия по защита на клиента им не са със сериозен обем, а макар и да се касае за оспорване на решение за определяне на финансова корекция, спорът не е с особено висока фактическа и правна сложност предвид обстоятелството, че корекцията е определена за една нередност, а по този вид дела е налична и обилна съдебна практика. При това обаче следва да се прецени, че уговореният и заплатен от страната хонорар от 19 000 лева без ДДС (22800 лева с ДДС), надвишава с нищожна сума минималното възнаграждение, което, определено по чл.8, ал.1 във връзка с чл.7, ал.2 от Наредбата, възлиза на 18 713 лева. Освен това следва да се прецени, че жалбата до първоинстанционния съд е изключително подробна и мотивирана. Поради това съдът намери, че съответстващ на критериите за справедливо и обосновано възнаграждение се явява размер от 5000 лева. Това налага отмяната на постановеното определение по чл.248 от ГПК и разрешаване на спора с присъждането на адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лева. С оглед изхода на спора, претенцията на касационния жалбоподателя за присъждане на разноските по делото е неоснователна. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касаторът следва да заплати на ответника направените в настоящата съдебна инстанция разноски. Претендирана е сума в размер на 22800 лв. Предвид направеното възражение за нейната прекомерност, настоящият съдебен състав, като съобрази мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С-438/2022 г., и възможността съдът да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, счита, че адвокатското възнаграждение следва да бъде редуцирано до 5 000 лв. При определяне на този размер съдът съобрази изложените по-горе съображения относно фактическата и правна сложност на настоящия спор, както и обема на процесуалните действия, извършени от процесуалните представители на ответника в хода на касационното производство. Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение