Решение № 78 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10979/2017 г.

Решение № 78 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10979/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба подадена от "Булсатком" ЕАД срещу решение № 395 от 13.07.2017 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да приведе дейността си в съответствие с чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (Общите изисквания), като към електронната карта на постигнатото покритие публикува пояснение относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане). Жалбоподателят навежда подробни доводи за незаконосъобразност на атакувания административен акт. Счита, че при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като органът не е осъществил обективно и пълно установяване на фактите. Твърди, че към датата на проведеното заседание (04.05.2017 г.), на което КРС е разгледала резултатите от извършената проверка, не е установено противоправно поведение от страна на оператора, чието преодоляване да налага разпореждането на мярка, а дори и да е имало такова, то същото е своевременно отстранено. Сочи, че при предходна проверка от страна на КРС с констативен протокол № С-ПВ-015 от 01.02.2017 г. регулаторът е потвърдил, че през целия работен ден на 01.02.2017 г. на различни места в интернет страницата на оператора се визуализира интерактивна карта на покритието на мобилната мрежа като не са констатирани несъответствия с изискванията на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Излага, че приложените към констативен протокол № С-ПВ-009 от 30.01.2017 г. разпечатки от интернет страницата на "Булсатком" ЕАД не кореспондират с датата на съставяне на протокола, респективно датата на извършване на проверката. Поради тази причина счита, че е останал неизяснен въпросът какво е било действителното правно положение към момента на извършване на твърдяното нарушение, а именно дали публикуваната електронна карта от 30.01.2017 г. е отговаряла на изискванията на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. На следващо място посочва, че и към настоящия момент електронна препратка към интерактивната карта е налична на официалния сайт на оператора, като същата отговаря на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Картата предоставя ясна и разбираема информация, че се касае за покритието на 4G мрежата на оператора, както и че различни фактори като релеф на местността, тип, разположение, гъстотата на сградите и други фактори могат да окажат влияние върху качеството на мобилната връзка. Излага, че електронната карта е създадена на база на математически модели и софтуерна симулация и не предоставя информация за покритието с абсолютна точност. Въз основа на изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по съображения, изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Административното производство е инициирано от постъпила в КРС жалба срещу "Булсатком" ЕАД с вх. № 14-00-51 от 10.01.2017 г., по повод на която оправомощени длъжностни лица от КРС са извършили проверка за спазване на изискванията на чл. 51 от Общите изисквания при публикуваната на официалната интернет страница на "Булсатком" ЕАД на адрес: http:/www. bulsat. com/internet. php електронна карта на покритие на предоставяния от дружеството мобилен интернет. Резултатите от извършената проверка са обективирани в констативен протокол № С-ПВ-009 от 30.01.2017 г. Инспекторите от КРС са установили, че публикуваната на интернет страницата на оператора електронна карта на покритие на предоставяния мобилен интернет не съдържа пояснение за вида на покритието по ниво (вътрешно външно/приемане). Към констативния протокол са приложени четири броя разпечатки (принт скрийнове) от интернет страницата на оператора. На свое последващо заседание на 04.05.2017 г. КРС е разгледала доклад относно резултатите от извършените проверки за изпълнение на Общите изисквания, в това число обективираните в констативен протокол № С-ПВ-009 от 30.01.2017 г. Като е квалифицирала установените обстоятелства като неизпълнение от страна на оператора на задължението му по чл. 51, ал. 8, т. 2 от Обшите изисквания. С писмо изх. № 12-01-1686 от 05.05.2017 г. КРС е уведомила "Булсатком" ЕАД за установеното нарушение, като му е предоставила 14-дневен срок да изрази становище. С писмо вх. № 12-01-1686 от 25.05.2017 г. операторът е предоставил становище по констатираното неизпълнение на Общите изисквания, като е оспорил изцяло твърденията на КРС за неизпълнение на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. В становището си операторът е изложил, че към датата на проведеното заседание (04.05.2017 г.), на което КРС е разгледала резултатите от извършената проверка, не е било налице противоправно поведение на дружеството, което да налага разпореждане на мярката. Посочил е също, че КРС не е установила действителното правно положение към момента на извършване на твърдяното нарушение - 30.01.2017 г., доколкото приложените към констативния протокол доказателства (разпечатки от интернет страница) са направени на 31.01.2017 г. Въз основа на установените обстоятелства, след разглеждане на представеното от "Булсатком" ЕАД становище, регулаторът е постановил процесното решение № 395 от 13.07.2017 г. Решението е издадено на основание чл. 35, ал. 1 и чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС във връзка с чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, като с него КРС е разпоредила на "Булсатком" ЕАД в 14-дневен срок от получаване на акта да приведе дейността си в съответствие с чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, като към електронната карта на постигнатото покритие публикува пояснение относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане). За да постанови този резултат, КРС е приела за безспорно доказано, че "Булсатком" ЕАД не е изпълнило изискването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. КРС е отхвърлила възраженията на оператора, като е изложила, че дори и към датата на издаване на решението въпросното пояснение относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане) не е налично като информация на интернет страницата на дружеството. Посочила е също, че спазването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания не е еднократно изпълним акт, като информацията веднъж качена на страницата, следва да остане там на разположение на потребителите. От правна страна регулаторът е приел, че целта на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания е осигуряване на правна защита на потребителите на мобилни услуги чрез осигуряване на информация относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане), която е от съществено значение за вземането на решение от потребителя дали да сключи договор. Посочила е, че наличието на електронна карта, без тя да включва пояснение относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане), не представлява изпълнение на разпоредбата на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Приела е, че дейността на предприятието във връзка с обезпечаването на изпълнението на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания не се изчерпва със съответните мерки и/или създаване на определени предпоставки, а с гарантирането във всеки един момент, че законовото изискване се спазва. Изложила е, че неизпълнението на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания по своето естество е липса на прозрачност и води до потенциален риск за въвеждането в заблуждение на множество потребители, които няма да имат възможност надлежно да се информират за качеството и функционалността на услугата, която ще получават вътре и извън сградите. Посочила е, че "Булсатком" ЕАД е предприятие, на което е предоставен ограничен ресурс, който трябва да се използва пълноценно, поради което общественият интерес от законосъобразното осъществяване на дейността на предприятието е значителен. На последно място КРС е приела, че независимо от това дали при други проверки е констатирано нарушение на съответната разпоредба, независимо от предприетите действия по административно наказване и независимо от това дали за конкретните абонати/потребители са настъпили неблагоприятни последици, не е отпаднало основанието за приемане на решение по чл. 78, ал. 1 от ЗЕС. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореното в настоящето производство решение е връчено на "Булсатком" ЕАД на 24.07.2014 г., а жалбата на дружеството е подадена на 07.08.2017 г. - в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14-дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна. При извършената служебна проверка за законосъобразността на оспореното решение съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че административният акт е издаден от компетентен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС правомощия. Актът е постановен в надлежна форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Същият съдържа фактически и правни основания за издаването му, както и подробни мотиви. В решението подробно са изложени обстоятелствата и съображенията относно необходимостта от налагане на мярката, като становището на "Булсатком" ЕАД е обсъдено задълбочено. Настоящата съдебна инстанция не констатира съществени нарушения на административнопроизводствените правила, водещи до незаконосъобразност на разпоредената мярка. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. В конкретния случай, видно от съдържанието на оспорения административен акт, регулаторът се е произнесъл след като подробно се е запознал и е оценил фактите и обстоятелствата от значение за случая, като е обсъдил всички направени от дружеството в хода на административното производство обяснения и възражения, като е осигурил на "Булсатком" ЕАД възможността да ангажира доказателства в подкрепа на позицията си. Видно е от материалите по административната преписка, че дружеството не се е възползвало от предоставената възможност, като не е ангажирало допълнителни доказателства в подкрепа на своето становище, за да опровергае констатациите на КРС. Т. доказателства не са представени и в хода на съдебното производство. На следващо място съдът намира, че оспореното решение е издадено и в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 51, ал. 1 във връзка с ал. 8 от Общите изисквания предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги чрез мобилни мрежи, се задължават да публикуват на страниците си в интернет електронни карти на постигнатото покритие за всяка от използваните в мрежата технологии, като картите следва да са придружени от съдържащата се в ал. 8, т. 1 до т. 4 информация. По силата на чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС в случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите Общи изисквания, КРС разполага с правомощието да изиска от оператора в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с Общите изисквания. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността на предприятията, осъществяващи електронни съобщителни услуги, и съобразяването й със задължителните изисквания. Разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, за което няма данни да е преустановено към момента на произнасянето на административния орган с процесното решение. Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на разпоредбата на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Неоснователни и недоказани се явяват твърденията на жалбоподателя за липса на основание за прилагане на мярката поради липса на твърдяното нарушение. В административната преписка и по делото липсват доказателства, че на посочената в констативен протокол № С-ПВ-009 от 30.01.2017 г. дата - 30.01.2017 г., публикуваната на интернет страницата на "Булсатком" ЕАД електронна карта на покритие е съдържала задължителната информация по чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, а именно - пояснение относно вида на покритието по ниво (вътрешно/външно приемане). В случая разпореденият от КРС правен резултат е обусловен от конкретно установено нарушение. Обстоятелството, че безспорно е констатирано противоправно поведение при извършена на 30.01.2017 г. проверка от длъжностни лица на КРС, резултатите от която са отразени в надлежно съставен констативен протокол с приложени към него разпечатки от интернет страницата, съставляващи годни доказателствени средства, дава възможност за упражняване от Комисията на правомощията по чл. 78, ал. 1, т. 1 от ЗЕС. С. да бъде отбелязано, че целта на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания е осигуряване на правна защита на потребителите на мобилни услуги и гарантиране на информираността им относно постигнатото покритие с оглед на това потребителите и абонатите да могат своевременно да получат информация за обявеното покритие на мобилните мрежи на конкретни населени места и адреси. Информацията, отнасяща се за постигнатото покритие е от съществено значение за вземането на решение от страна на потребителя за сключване на договор с конкретния оператор въз основа на информиран избор за това какъв е видът на предоставеното ниво на покритие. Ето защо спазването на разпоредбата на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания е от значим обществен интерес и гарантира правата на потребителите като им позволява да се запознаят предварително с качествата и възможностите на мрежата, предоставяна от съответния оператор. С оглед това, доводите на дружеството относно наличието на публикувана интерактивна електронна карта на покритието на интернет страницата на оператора не е достатъчно условие за да се приеме, че дейността му е съобразена с разпоредбата на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, респективно че картата съдържа цялата изискуема информация, посочена в цитираната разпоредба. В случая, както в хода на административното производство, така и пред настоящата съдебна инстанция, жалбоподателят не е ангажирал доказателства, опровергаващи фактическите констатации на КРС, че на 30.01.2017 г. публикуваната на сайта на "Булсатком" ЕАД електронна карта на покритие на мобилна мрежа е съдържала изискуемата съгласно чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания информация. Напротив, от страна на дружеството се излагат единствено твърдения (както и в становището до регулатора, така и в жалбата до съда против оспореното решение), че неизпълнението на изискването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания към 30.01.2017 г. не е безспорно доказано, с позоваване на обстоятелството, че приложените към протокола разпечатки от сайта на дружеството са с дата 31.01.2017 г., както и че в рамките на друга проверка, обективирана в констативен протокол № С-ПВ-015 от 01.02.2017 г., длъжностните лица от КРС не са установили нарушение на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Тези доводи на жалбоподателя са неоснователни. Неподкрепени с доказателства са бланкетните твърдения на оператора за липса, респ. своевременно отстраняване на несъответствието. На първо място, обстоятелството, че на 31.01.2017 г., от която дата са разпечатките на интернет страницата на дружеството, е публикуваната електронна карта на покритие, която не съдържа изискуемата съгласно Общите изисквания информация, не води до извод, че същата е отговаряла на изискванията в предходен момент, а именно - към датата на извършената проверка (30.01.2017 г.) На следващо място, както правилно е изложено в оспореното решение, спазването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания не е задължение, което операторът изпълнява еднократно. Целта на цитираната разпоредба е осигуряване на достатъчно пълна и ясна информация за конкретни параметри на предоставяните от оператора услуги (в случая нивото и вида на покритието на мобилен интернет), която информация да е налична на интернет страницата на дружеството и да е на непрекъснато разположение на потребителите на услугите. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че към момента на издаване на оспореното решение на КРС не е било налице неизпълнение на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, а дори и да е имало такова, то е било отстранено към този момент. В тази връзка жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че в протокол № С-ПВ-015 от 01.02.2017 г. се съдържат констатации за визуализация на интерактивна карта на покритието на интернет сайта на дружеството, като проверяващите длъжностни лица не са констатирали нарушения на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания по отношение на съдържанието на картата. Доводът не може да бъде споделен. Цитираният протокол съдържа констатации, установени в рамките на отделна проверка на регулатора, която не е предмет на настоящото производство, и същите не водят до опровергаване на съдържащите се в оспореното решение констатации, че към 30.01.2017 г. и към момента на издаване на решението електронната карта на покритието не е отговаряла на предвидените в чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания условия. Освен това, както правилно е отбелязал регулаторът в оспореното решение, простото наличие на електронна карта на покритието на интернет страницата на оператора не предполага изпълнение на нормативните изисквания, ако картата не отговаря на предвидените в цитираната разпоредба условия. На последно място, изложеното от жалбоподателя твърдение, че към момента на подаване на жалбата срещу оспореното решение на официалния сайт на дружеството е налична електронна препратка към интерактивна електронна карта на покритието, която отговаря на условието на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания, е неотносимо към спора. За преценка на законосъобразността на наложената принудителна административна мярка от значение е моментът на издаване на акта, с който мярката е приложена и дали именно към този момент е било налице противоправно неизпълнение от страна на оператора на изискването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Поради това, от значение в настоящия случай е дали към 13.07.2017 г., на която дата регулаторът се е произнесъл с процесното решение, е било безспорно установено неизпълнението от страна на "Булсатком" ЕАД на изискването на чл. 51, ал. 8, т. 2 от Общите изисквания. Дори и операторът да беше представил доказателства за изложеното в жалбата твърдение, поради горепосочените съображения те не биха се отразили на извода за законосъобразност на наложената на основание чл. 78, ал., т. 1 от ЗЕС принудителна административна мярка. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира оспореното решение на КРС за законосъобразно. Жалбата на Булсатком" ЕАД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение". Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно, Върховен административен съд, седмо отделение,