Решение № 12055 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5701/2010 г.

Решение № 12055 от 18.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5701/2010 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, образувано по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София против решение № 2716/1.03.2010 г. по адм. дело № 9369/2009 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение. Излагат се подробни доводи за необоснованост и неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, като се претендира отмяната му. Твърди се, че тричленният състав не е съобразил при постановяване на обжалваното решение, че в оспорената част от решението на КРС /т. 1 и т. 2 от Приложение 2/ са въведени нови изисквания, извън компетентност на комисията, тъй като е следвало служебно издаване разрешението по § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, съобразно обстоятелството на съществуваща вече издадената индивидуална лицензия. Възраженията на касатора обхващат и липсата на задължителен характер на препоръки G 109 и G 202 на ЕС, които не са публикувани в Официален вестник на Европейския съюз. Ответната страна - Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/, чрез процесуалният си представител, в писмена защита излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли да се отхвърли изцяло. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, намира същата за процесуално е допустима, а разгледана по същество- основателна. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на настоящия касатор срещу т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 на разрешение № 01391 от 8.04.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, издадено на основание решение № 349 от 8.04.2009 г. на КРС. За да постанови този правен резултат, тричленният състав е приел, че оспореното решение на КРС е постановено от компетентния орган, в предвидената от закона форма, след спазване на административно-производствените правила, в съответствие с материалния закон и при съобразяване с неговата цел. Прието е фактическа страна, че жалбоподателят "БТК" АД е оператор, който към влизане в сила на ЗЕС, /обн., ДВ, бр. 41/22.05.2007 г./ извършва дейност въз основа на индивидуална лицензия № 110-02889/14.10.2005 г., за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и предоставяне на далекосъобщителни услуги. Въз основа на решение № 349 от 8.04.2009 г. на КРС, издадено на основание § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, на "БТК" АД е издадено (частично оспореното) разрешение № 01391 от 8.04.2009 г. за ползуване на ограничен честотен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна мрежа, с предоставен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и предоставяне на обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарта GSM и/или UMTS, с приложения, оспорени в частта му досежно Приложение 2, точки 1 и 2 - "Изисквания за качеството на услугата", с определени технически параметри на фактори за оценка пренос на глас и еднопосочно закъснение в собствената мрежа и при взаимно свързване от край до край. Наведените от адресата на разрешението и жалбоподател в първоинстанционното производство възражения са възприети като неоснователни, с мотива, че съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЕС, функциите по регулиране и контрол при осъществяването на електронните съобщения се извършват от КРС, като едно от правомощията й, дефинирано в чл. 30, т. 10 от този закон, е да издава, изменя, допълва, прехвърля, спира, прекратява или отнема разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, т. е. КРС е издала разрешението и в рамките на предоставената й самостоятелна преценка. Прието е също, че въведените изисквания за качеството на предоставяната обществена телефонна услуга са съобразени с чл. 280 от ЗЕС /изм., ДВ, бр. 17 от 6.03.2009 г./ и към момента на издаване на разрешението КРС е съобразила европейските стандарти и спецификации, относими към съответната дейност на предприятията, вкл. и непубликувани стандарти и спецификации в Официалния вестник на ЕС, съобразявайки относимите препоръчителни стандарти. Така постановеното решение е неправилно и необосновано, но постановено при напълно изяснена фактическа обстановка, поради което подлежи на отмяна по реда на чл. 222, ал. 1 АПК с произнасяне по същество от настоящата инстанция. Безспорно е по делото обстоятелството, че касаторът е оператор, извършващ дейност въз основа на индивидуална лицензия № 110-02889/14.10.2005 г., за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и предоставяне на далекосъобщителни услуги, издадена по реда на ЗД, отм. и № 111-03081/25.04.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS с национално покритие. Това води до приложимост на уредената с § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС процедура, в която именно е издаден оспорения по съдебен ред административен акт - актът на КРС е постановен служебно, в шестмесечен срок от влизането на закона в сила, като е издадено разрешение на оператор, който към влизането в сила на закона извършва далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия. Законът регламентира изрично, че осъществяваните от операторите, описани по-горе като "заварени", електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение, като до издаването му, дейността на операторите ще се осъществява по силата на издадените им по отменения ЗД индивидуални лицензии. Следователно, целта на въведеното задължение към регулатора, е дейността на действащите оператори да се приведе в съответствие с новите изисквания на ЗЕС, /вкл. и с нововъведената регулаторна рамка 2002 на ЕС/ и съответните подзаконови актове по прилагането му - Наредба № 1/19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване /обн., ДВ, бр. 5/2009 г./. В конкретния случай, с оспорените т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 от Разрешение № 01391/8.04.2009 г., КРС е наложила на касатора "БТК" АД изисквания, които не произтичат от ЗЕС и съответните подзаконови актове по прилагането му и то при липса на каквито и да било мотиви, т. е. липсват съображения за необходимостта от възлагане на допълнителните изисквания към оператора. Задължението за осигуряване в собствената мрежа на фактор за оценка за преноса на глас (R фактор) не по-малък от 70 и еднопосочно закъснение не по-голямо от 150 ms, не фигурира нито в индивидуалната лицензия, нито в тръжните книжа, които съдържат изисквания за качество на услугата към 2005 г., а са въведени въз основа на Европейски актове от 2007 г., включени в Списъка на стандартите с препоръчителен характер. Тези стандарти не фигурират и в решение № 1310/25.10.2007 г. на КРС досежно Техническите изисквания за работа на мобилни наземни мрежи и съоръженията, свързани с тях, /ДВ, бр. 92/07 г./ и в решение № 2104/08.10.2008 г., с което са одобрени Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Дружеството - оператор е задължено, въз основа на индивидуалната лицензия, да осъществява електронни съобщения по стандарт GSM 900, GSM 1800 и UMTS и с приемането на Техническите изисквания, съгласно чл. 8, е следвало да се съобразява със стандартите, посочени в Приложение № 9, между които не фигурират такива, засягащи показателите R фактор и еднопосочно закъснение. Гореизложеното сочи на извода, че въведените нови изисквания в оспорените т. 1 и 2 на Приложение 2, са в противоречие с цитираните актове, приети от същия орган /КРС/ и освен това при въвеждането им не са изложени аргументи, сочещи на правната и фактическа необходимост . Следователно липсва мотивировка на оспорения акт, което препятства съдебния контрол и води до неговата незаконосъобразност, т. е. налице е неспазване на установеното в чл. 35, ал. 1 ЗЕС изискване за мотивиране на решенията. Настоящата инстанция не споделя и извода за наличие на "оперативна самостоятелност" у регулатора да изменя установени при разрешителен режим или тръжна процедура стандарти, рефлектиращи към изградена и функционираща мрежа, без дори да бъде уведомен оператора. Нормата на чл. 30, т. 10 ЗЕС е обща разпоредба, определяща принципно компетентността на Комисията /КРС/, а именно: да издава, изменя, допълва, прехвърля, спира, прекратява или отнема разрешения. Тези правомощия обаче са осъществими при визирания в закона ред за изменение на разрешенията, залегнал в раздел IХ ЗЕС - чл. 114 и сл. Съгласно ал. 2 на чл. 115 от ЗЕС, синхронизирането следва да се осъществява с участието на оператора, след писмено уведомяване, с възможността за изразяване на становище в 14-дневен срок от получаване на уведомлението, /когато измененията и допълненията са свързани с ал. 1, т. 4 - с оглед причини в обществен интерес, такива, произтичащи от ефективното ползване на ограничения ресурс, или в защита на интересите на потребителите и осигуряването на универсална услуга/, а не едностранно от регулатора. Основателно е и възражението в касационната жалба досежно допуснато нарушение на чл. 280, ал. 5 ЗЕС, съгласно която разпоредба "Комисията налага задължителното прилагане на стандарти и/или спецификации само ако те са определени за задължителни в "Официален вестник" на Европейския съюз". В конкретния случай не се спори по факта на непубликуване на приложените от КРС "препоръчителни" норми на ЕС. Освен това липсва мотивировка и доказателства за ефективността на промяната по отношение на потребителя, в нарушение на визираните в чл. 5 ЗЕС принципи. Предвид изложеното, обжалваното решение като постановено при наличие на отменителните основания на чл. 209, т. 3, АПК, следва да бъде отменено и вместо това постановено друго по същество, с което се уважи жалбата на "БТК" АД срещу т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 на разрешение № 01391 от 8.04.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, издадено на основание решение № 349 от 8.04.2009 г. на КРС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,