Решение № 1859 от 20.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.178 от Закона за концесиите (ЗК) във връзка с чл.8м, ал.4, изр.ІІ от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) и във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерския съвет на Република България и по касационна жалба на министъра на туризма срещу решение 823 от 27.10.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. КЗК-558/12.09.2022 г., с което е отменено решение 547 от 29.07.2022 г. на Министерския съвет за прекратяване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Сарафово-юг", община Бургас, област Бургас, открита с решение 249 от 22.03.2021 г. на МС и преписката е върната на концедента за продължаване на процедурата. В касационната жалба на Министерския съвет се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради постановяването му в противоречие с материалния закон и поради неговата необоснованост- касационни отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл. първо и трето от АПК. Поради това се иска отмяна на обжалваното решение и разрешаване на спора по същество с отхвърлянето на предявеното от М и П Мениджмънт ЕООД оспорване. Претендира присъждането на направените в производството разноски съобразно приложен списък. В касационната жалба на министъра на туризма се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и поради необосноваността му- касационни отменителни основания по чл.209, т.3, предл. второ и трето от АПК. Поради това касационния жалбоподател моли за отмяна на решението на КЗК и разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу решението на МС за прекратяване на процедурата. Претендира присъждането на разноски съобразно представен списък по чл.80 от ГПК. Ответната страна- М и П Мениджмънт ЕООД, оспорва касационните жалби и моли съда да остави в сила решението на КЗК. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационните жалби поради липсата на касационни отменителни основания. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационните жалби оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационните жалби са процесуално допустими. Същите са депозирани срещу решение на КЗК, което подлежи на касационен контрол съобразно правилото на чл.178 от ЗК, от надлежни страни, участвали в производството пред КЗК, за които решението е неблагоприятно и в установения в чл.178, ал.1 от ЗК преклузивен срок. Разгледани по същество, касационните жалби са основателни. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, образувано по жалба на М и П Мениджмънт ЕООД, е решение 547 от 29.07.2022 г. на Министерския съвет за прекратяване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Сарафово-юг", община Бургас, област Бургас. За да отмени обжалваното решение за прекратяване на процедурата, КЗК приема, че е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като на "М и П Мениджмънт" ЕООД не е предоставено копие на доклада на министъра на туризма, респективно на приложенията към същия, което на практика е ограничило правото му на защита. Според КЗК процесният доклад е следвало да бъде доведен до знанието на заинтересованите страни, на основание чл. 119, ал. 2 от ЗК, във връзка с чл. 8м, ал. 4 от ЗУЧК. Освен това КЗК приема, че решението за прекратяване е немотивирано, тъй като от мотивите в доклада на министъра на туризма, както и в приложените към него документи, не се установява по какъв начин посочените несъответствия между определените в т.13.3 и т.13.5 от утвърдената документация условия и основанията за отстраняване, посочени в чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК, са се отразили върху законосъобразността на решението за откриване, за да е налице хипотезата на чл. 117, ал. 1, т. 4 от ЗК. Така постановеното решение на КЗК е валидно и допустимо, но неправилно поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му. С решение 249 от 22.03.2021 г. Министерският съвет открива процедура за възлагане на концесия за част от морски плаж "Сарафово-юг", община Бургас, област Бургас. В решението е посочено, че процедурата за възлагане на концесията се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя. В одобрената от назначената със заповед Р-54/09.04.2021 г. комисия, са посочени условията за недопускане и отстраняване до участие в откритата процедура. Съобразно предвиденото в т.13. 3, в откритата процедура не може да участва самостоятелно или като член на обединение и не се допуска или отстранява участник, който е виновен за професионални нарушения (свързани с дейности по експлоатация и/или управление на морски плаж), за които комисията, която организира и провежда откритата процедура, разполага с писмени доказателства, издадени от компетентен орган/лице. В т.13.5 е посочено, че до участие в откритата процедура за възлагане на концесия не се допуска или се отстранява участник (самостоятелно или като обединение), който има неизпълнени 10 задължения към Министерството на туризма, просрочени задължения за плащане на годишни концесионни възнаграждения по действащи и/или прекратени договори за концесии на морски плаж, неплатени и/или просрочени годишни наемни цени по действащи и/или прекратени договори за наем на морски плаж и/или всякакви други финансови задължения. В процедурата е подадено едно заявление- от участника М и П Мениджмънт ЕООД, чиято оферта е приета за допустима и е предложено той да бъде определен за концесионер на плажа. Въз основа на изготвения от комисията доклад, министърът на туризма внася в Министерския съвет предложение за определяне на М и П Мениджмънт за концесионер на плажа. Министерският съвет не приема предложения от министъра на туризма проект на решение за определяне на концесионер на част от морски плаж "Сарафово-юг" и му възлага да внесе в Министерския съвет проект на решение за прекратяване на процедурата. С придружително писмо вх. 104 22-30/20.07.2022 г. министърът на туризма внася в МС доклад относно проект на решение на Министерския съвет за прекратяване на процедурата за възлагане на концесия на процесния плаж. В доклада е посочено, че предвидените в одобрената от комисията документация условия за отстраняване на участниците в процедурата по т.13.3 и по т.13.5 не съответстват на разпоредбата на чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК. Сочи се, че съдържащите се в документацията основания за отстраняване разширяват предвидените в ЗУЧК обстоятелства, при които участниците се отстраняват от процедурата. Според изложеното в доклада, посочените нарушения в провеждане на процедурата няма как да бъдат отстранени и в този случай единствената възможност за приключване на концесионната процедура е тя да бъде прекратена. С Решение 547/29.07.2022 г. на основание чл. 117, ал. 1, т. 4 от ЗК и чл. 8м, ал. 4 от ЗУЧК, протоколно решение по т. 28 от дневния ред на заседанието на Министерския съвет на 15 юни 2022 г., мотивиран доклад на министъра на туризма и приложенията към него във връзка с Решение 249 на Министерския съвет от 2021 г. за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж "Сарафово-юг", Министерският съвет прекратява процедурата за възлагане на концесия за посочения морски плаж. Касационната инстанция не споделя извода на КЗК за допуснато нарушение на чл.119, ал.2 от ЗК, приложим на основание препращащата норма на чл.8м, ал.4, предл.ІІ от ЗУЧК. Съобразно чл.8м, ал.2 от ЗУЧК, съобщаването на решението за определяне на концесионер, се извършва чрез обнародване в "Държавен вестник" и именно от датата на обнародване започва да тече и срокът за обжалване на това решение. Нормата не предвижда задължение за връчване на други актове на заинтересованите лица. Следва да се приеме, че начинът на съобщаване е приложим и по отношение на решението за прекратяване на концесия, какъвто е настоящия случай. Поради това съдът намира, че предвид наличието на специалните норми на чл.8м, ал.2 и 3 от ЗУЧК, в настоящата хипотеза не намира приложение нормата на чл.119, ал.1 от ЗК. Последната задължава концедента да уведоми по електронен път чрез електронни средства, включително електронна поща, заинтересованите кандидати и участници за решението за определяне на концесионер, съответно за решението за прекратяване на процедурата. Съобразно ал.2 на цитираната норма, към уведомлението следва да се приложи протоколът на комисията, с който е мотивирано решение по чл. 102, ал. 4 от ЗК за определяне на офертите, включително вариантите на офертите, които не се оценяват; а при открита процедура- и протоколът но чл.99, ал.2 от ЗК за отваряне на заявленията,в който са отразени извършените действия по допускане на участниците. Единствено за пълнота на изложението съдът намира за необходимо да отбележи, че законът изисква към уведомлението да се приложат единствено посочените протоколи, които отразяват работата на комисията, но не и други актове или документи, които са част от административната преписка, в случая- доклад на министъра на туризма с предложение за прекратяване на процедурата поради установени нарушения. Отделно от това, несъобщаването на този акт не води и до нарушаване на правата на участниците в процедурата, доколкото по никакъв начин не препятства възможността на засегнатото дружество да оспори издадения административен акт. Поради това изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл.119, ал.2 от ЗК са в противоречие с материалния закон. Касационната инстанция не споделя и извода на КЗК, че оспореното решение на Министерския съвет не е мотивирано. Съобразно разрешението, дадено в ТР 16/31.03.197г. на Върховния съд, ОСГК, мотивите към административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт. В процесния доклад на министъра на туризма се съдържа както предложението за издаване на съответния административен акт, така и мотивите, налагащи неговото издаване. Съдът не споделя и изводите на КЗК, че аргументите, съдържащи се в доклада на министъра на туризма, са вътрешно противоречиви. Според изложеното в доклада е налице несъответствие между основанията за изключване, предвидени в т.13.3 и 13.5 от документацията и тези, установени в закона- чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК, което представлява нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено- основание за прекратяване на процедурата по смисъла на чл.117, ал.1, т.4 от ЗК. Предвид изложеното, решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно поради постановяването му в противоречие с материалния закон и поради необосноваността му, което налага неговата отмяна. Тъй като не са налице предпоставките на чл.222, ал.2 от АПК, след отмяната на решението на КЗК, спорът следва да бъде разрешен по същество. Изложените по-горе мотиви установяват, че решението за прекратяване на процедурата е взето от компетентен орган съобразно чл.8м, ал.4 от ЗУЧК; в предвидената от закона форма и при излагане на фактическите и правни основания за постановяването му в съпътстващ документ. В процедурата по постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Направените в тази връзка оплаквания в първоначалната жалба за допуснати несъответствия в публикувания дневен ред и протокола от заседанието на МС, проведено на 15.06.2022 г., не представляват нарушения на административнопроизводствените правила . Решението на Министерския съвет е постановено и в съответствие с материалния закон. От представената по делото документация за участие в процедурата, одобрена с решение на назначената със заповед Р-54/09.04.2021 г. комисия, се установява по несъмнен начин, че условията, поставени в т. 13.3 и 13.5 не съответстват на предвиденото в чл. 8е, ал. 4, т. 4 от ЗУЧК. Съобразно одобрените от комисията условия, основания за изключване са налице във всички случаи, при които участникът е виновен за професионални нарушения (свързани с дейности по експлоатация и/или управление на морски плаж), за които комисията, която организира и провежда откритата процедура, разполага с писмени доказателства, издадени от компетентен орган/лице- т.13.3, както и когато има неизпълнени 10 задължения към Министерството на туризма, просрочени задължения за плащане на годишни концесионни възнаграждения по действащи и/или прекратени договори за концесии на морски плаж, неплатени и/или просрочени годишни наемни цени по действащи и/или прекратени договори за наем на морски плаж и/или всякакви други финансови задължения- т.13.5. Сравняването на условията по т.13.3 и т.13.5 с разпоредбата на чл.8е, ал.4, т.4 от ЗУЧК, съобразно която основание за изключване е допуснато от участника съществено неизпълнение на задължение по концесионен договор, наемен договор за морски плаж или по договор за обществена поръчка, което е довело до прекратяване на съответния договор съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, води до извод, че с условията, заложени в документацията, разширяват кръга на обстоятелствата, представляващи основания за изключване. Процедурата по възлагане на концесия за морски плаж е регламентирана в глава ІІа от ЗУЧК. Основанията за изключване на участник са законовоустановени с императивните норми на чл.8е, ал.4 и 5 от ЗУЧК. Законът не предоставя нито на МС в качеството му на концедент, нито на комисията по чл.8ж от ЗУЧК, правомощия да предвиждат и други основания за изключване на участник от процедурата. Ето защо, включвайки в документацията изисквания към участниците, които не съответстват на разпоредбите на ЗУЧК, комисията е надхвърлила рамките на правомощията, предоставени й от закона. Безспорно е, че с включването на изисквания към участниците, които не съответстват на разпоредбите на ЗУЧК, се създават предпоставки за ограничаване на конкуренцията, тъй като се ограничава възможността за участие на повече кандидати. Нарушението не може да бъде преодоляно при провеждане на процедурата, тъй като е залегнало в документацията при откриването. Ето защо извършеното нарушение е от категорията на предвидените в чл.117, ал.1, т.4 и не може да бъде отстранено, без това да промени условията за възлагане на концесията по смисъла на чл. 59, т.1 от ЗК. С оглед на изложените мотиви за законосъобразност на оспореното решение, жалбата на М и П мениджмънт ЕООД следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски са основателни, поради което същите следва да бъдат уважени в размера, посочен в списъците по чл.80 от ГПК. Ответникът следва да заплати на Министерски съвет на Република България и на Министерството на туризма по 1900 лева съдебни разноски, от които 1700 лева представляват държавна такса, а 200 лева- юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение