Решение № 15207 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2792/2014 г.

Решение № 15207 от 15.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2792/2014 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 8364 от 30.12.2013 г., постановено по адм. д. № 6527/12 г. Административен съд - София град, първо отделение, 12-ти състав, е отхвърлил жалбата на "Велев инвест" - ООД - гр. София, срещу ревизионен акт № 2001005495/14.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, в частта му, в която за данъчни периоди 12/08 г.; 01, 02, 05 и 11/2009 г. е изменен с решение на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" с решение № 1771/22.11.2010 г., и е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОДОП" - гр. София, разноски по делото в размер на 879 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Велев инвест" - ООД - гр. София, чрез пълномощника му адв. Стоян Жеков. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени оспорения ревизионен акт. Претендира се заплащане на направените по делото разноски. Ответният по касационната жалба на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд София град е отхвърлил жалбата на "Велев инвест" - ООД - гр. София срещу ревизионен акт № 2001005495/14.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, в частта му, в която за данъчни периоди 12/08 г.; 01, 02, 05 и 11/2009 г. е изменен с решение на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" с решение № 1771/22.11.2010 г., като на дружеството е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 21 429,38 лв. по фактури, издадени от "Три М Груп" - ЕООД. Производството по делото е протекло по реда на чл. 226 от АПК след отмяна на първоначално постановеното решение на административния съд № 3508 от 13.07.2011 г. по адм. д. № 9631/2010 г. с решение на Върховния административен съд, осмо отделение, № 9816 от 05.07.2012 г. по адм. д. № 12406/2011 г. и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Фактическата обстановка по спора е описана подробно от административния съд на стр. 2 - 4, в това число са описани подробно и заключенията на вещите лица по допуснатите съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи. След това съдът е пристъпил към изграждане на своите изводи по отношение на материалната законосъобразност на спора. На база на анализ на доказателствата по делото е прието, че доставките по спорните фактури, издадени от "Три М Груп" - ЕООД са свързани само със строителството на еднофамилна жилищна сграда, като в същото време не се установява и не се твърди, че дружеството жалбоподател извършва дейност, свързана с недвижими имоти - отдаване под наем, продажби, хотелиерство, туристически услуги . Прието е още, че от доказателствата по делото не се установява дружеството да получава приходи от сградата, от което следва, че процесните доставки не са свързани с икономическата дейност на дружеството. Съдът е дал тълкуване на относими правни разпоредби относно изискването доставките да са свързани с извършваната от получателя икономическа дейност като условие за възникване на право на данъчен кредит - чл. 68, 69, 70 от ЗДДС, съответно чл. 168, б. "а" от Директива № 2006/112/ЕО. В мотивите на съдебния акт /стр. 6 - 8 от решението/ е възпроизведено и тълкуването на тези разпоредби, дадено от Съда на Европейския съюз - дела С-230/94, С-210/11 и С-211/11. На база на това са изградени изводи, че ревизиращите органи правилно са отказали признаване на право на данъчен кредит поради наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, но това не е следвало да се направи с мотив, че доставките не са реални, а поради това, че въпросните доставки не са свързани с икономическата дейност на дружеството. Направен е краен извод за законносъобразност на оспорения ревизионен акт и неоснователност на жалбата. Решението на Административен съд - София град е не правилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, ал. 3 от АПК. Навеждат се доводи, че първоначалното решение на административния съд е било отменено от ВАС и делото върнато за ново разглеждане с указания съдът да се произнесе за реалността на процесните доставки, като не е било указано на страната, че не сочи доказателства, че същите доставки са свързани с икономическата дейност на дружеството. С касационната жалба се представят нови писмени доказателства относно това, че доставките са свързани с икономическата дейност на дружеството. По така направите оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: Както бе вече посочено, първоначално постановеното решение на административния съд е било отменено с решение на ВАС и делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав. В мотивите на отменителното решение на ВАС е посочено, че при новото разглеждане следва да бъдат обсъдени писмени доказателства /посочени изрично на стр. 3 от мотивите/, както и заключенията на вещите лица по двете експертизи, като бъдат формирани изводи по спорния въпрос - дали са налице реални доставки по процесните фактури. Съгласно чл. 224 от АПК указанията на Върховния административен съд по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. В конкретния случай тези указания не са изпълнени от първоинстанционния съд. Последният само е възпроизвел в мотивите на решението заключенията на вещите лица по съдебно-счетоводната и съдебно-техническата експертизи, но не е изградил мотиви по въпроса за реалността на доставките. В същото време с решението съдът е променил фактическата и правната обстановка по спора, като е приел, че е налице хипотеза по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС но не поради липса на реални доставки, а поради това, че доставките не са свързани с икономическата дейност на дружеството. Настоящата съдебна инстанция намира, че от страна на първоинстанционният съд е допуснато съществено процесуално нарушение, което е довело до накърняване на правото на защита на касатора. От една страна, административният съд не е спазил задължителните указания на касационния съд, дадени в отменителното решение. От друга страна, отказвайки правото на данъчен кредит на друго правно основание, съдът е лишил страната от възможност да се защити и ангажира доказателства по отношение на това ново правно основание, за което тя разбира едва след постановяване на съдебното решение. Вярно е, че съгласно чл. 160, ал. 1 от ДОПК съдът решава делото по същество, от което следва, че може да изложи и други аргументи и да пререши спора. Но на това право кореспондира и задължение на съда да укаже на страната, че следва да ангажира доказателства във връзка с това ново правно основание /по аргумент от чл. 171, ал. 4 от АПК във § 2 от ДР на ДОПК/. Предвид на разпоредбата на чл. 227, ал. 1 от АПК настоящият съдебен състав не разполага с правомощие поради допуснатите процесуални нарушения да отмени обжалваното решение на Административен съд - София град, а следва да реши спора по същество. Предвид изложеното на първо място следва да бъдат изложени мотиви по основния спорен въпрос - налице ли са реални доставки по процесните фактури. Съобразявайки представените по делото доказателства - разрешение за строеж № 383/31.07.2008 г.; Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж от 22.08.2008 г.; Констативен акт от 07.11.2008 г. за установяване съответствието на строежа с издадените строителни книжа, издадено от СО - Район Витоша; Акт за приемане на конструкцията обр. 14 от 16.12.2009 г.; Удостоверение за завършеност на строежа 5-та категория на основание на основание чл. 181, ал. 2 ЗУТ от 18.01.2010 г., издаден от СО - Район Витоша, в които е посочен строител "Три М Груп" ЕООД; декларации за съответствие; протоколно заснемане, както и заключенията на вещите лица по допуснатите съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи, които са компетентни и обективни, съдът възприема напълно, следва да бъде прието, че процесните фактури документират реално извършени строителни услуги. Както е посочил и първоинстанционният съд в мотивите на решението, писмените доказателства са приети по делото и не са оспорени, същите са съставени от надлежни участници в строителството и в съответствие с формалните изисквания за съдържанието им, предвидени в Наредба № 3/2005 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, поради което се ползват с формална доказателствена сила за удостоверените в тях факти. Даденото тълкуване на закона от първоинстанционния съд относно значението на това, дали облагаемите доставки се ползват в икономическата дейност на получателя /ревизираното лице/ по същество е правилно и се споделя от настоящата съдебна инстанция. Проблемът в случая произтича от това, че жалбоподателят не е бил уведомен и не му е указано, че следва да представи доказателства в тази насока. С касационната жалба /приложените доказателства са описани на стр. 5 от жалбата, л. 8 от настоящото дело/ "Велев инвест" - ООД представя писмени доказателства относно това дали недвижимият имот, с изграждането на който са свързани процесните доставки, се използва в икономическата дейност на дружеството. Същите са приети като доказателства по делото и не са оспорени от процесуалния представител на Д "ОДОП" - гр. София. От въпросните доказателства - договори за наем, фактури по договори за наем, дневници за продажби, разпечатки от банкови сметки, може да бъде направен извод, че дружеството използва въпросния недвижим имот, намиращ се в гр. София, район Витоша, в икономическата си дейност, като отдава същият под наем и реализира приходи от това. А и самият първоинстанционен съд в решението си, че дружеството има за предмет и "инвестиране в строителство на сграда". Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че процесните фактури, издадени от "Три М груп" -ЕООД документират реални доставки, свързани с икономическата дейност на дружеството. Приемайки друго и обосновавайки отказа за признаване на право на данъчен кредит поради наличие на хипотеза по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, органът по приходите е приложил неправилно материалния закон. Несъобразявайки горното и отхвърляйки жалбата като неоснователна, Административен съд - гр. София, е постановил едно неправилно съдебно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова по съществото на спора, с което оспореният ревизионен акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на делото ответната по касация дирекция следва да бъде осъдена да заплати на касатора разноски по делото за всички инстанции в размер общо на 2 650 лв., от които 100 лв. държавни такси, 550 лв. депозити за вещи лица и 2000 лв. адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение,