Решение № 15828 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12807/2010 г.

Решение № 15828 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12807/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от кмета на община Кърджали против решение № 802 от 13.07.2010 г. по преписка № КЗК-368/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена незаконосъобразност на заповед № 510 от 30.04.2010 г. на класиране на участници, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Релевира доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна не вземат отношение по жалбата. Ответната страна чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122к, ал. 1 в редакцията му преди ЗИД ЗОП, обн. ДВ, бр. 52/2010 г.. Образувано е по жалба от обединение "Билд Инвест - ИМЛ" - град Хасково против заповед № 510 от 30.04.2010 г. на кмета на община Кърджали. С нея на основание чл. 42, ал. 1 и 2 от НВМОП е обявено класирано на участниците, определен е изпълнител и са отстранени участници от участие в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Възраженията са били в две насоки: Първата за допуснати нарушения при оценяването на офертата на обединението по показателите: гаранционен срок и последователност, пълнота и хронология на графика и работната програма за изпълнение на предвидените строителни работи. Втората е за незаконосъобразно отстраняване на участника поради несъответствие на ценовото предложение с предварително оповестените изисквания. От писмените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № 104 от 1.02.2010 г., кметът на общината, като възложител по чл. 7, т. 1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с описания предмет. Видът й е открит конкурс. Финансирана е от Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Оповестени са четири показатела: срок за изпълнение с относителна тежест от 10 %; гаранционен срок със същата относителна тежест; последователност, пълнота и хронология на графика и работната програма за изпълнение на предвидените строителни работи с относителна тежест от 20 % и цена на поръчката с най-високата относителна тежест от 60%. Специално е предвидено под формата на забележка, че преди оценка по ценовия показател, комисията проверява представените анализи за единични цени и проверява количествено-стойностната сметка на обекта. В указания срок са подадени оферти от 12 участника, като от тях трима са отстранени още на етапа - проверка за допустимост на предложенията. Отворени са офертите на останалите девет, между които и обединението-жалбоподател. Извършено е оценяване по техническите показатели. На 14.04.2010 г. конкурсната комисия в присъствие на представители на участниците е обявила резултатите от оценяването им до този момент и е отворила ценовите предложения по реда на постъпването им. При анализа на ценовото предложение на обединението "Билд Инвест-ИМЛ" е констатирала допуснати два типа аритметични грешки. В първия случай те са при закръглянето на единичните цени до втория знак, които са приети от комисията, като аритметични. Вторият тип обаче касаят петте посочени позиции, свързани с доставката и монтажа на луминисцентни осветителни тела. При тях е допусната грешка при определянето на общата стойност на всяка една от тях. В протокола е посочена вписаната от участника стойност и вярната такава. Помощният орган е преценил, че допуснатите грешки водят до некоректност на ценовото предложение и е предложил участника за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в заповедта по чл. 42 от НВМОП. При тези данни по преписката, КЗК е анализирала трите възражения. Приела е, че по отношение на обединението е допуснато нарушение при определянето на оценките по показателя гаранционен срок, тъй като при изчисляването е взет предвид срок, надвишаващ максимално допустимия съгласно предварително оповестените от възложителя изисквания. На следващо място е счела наличие на нарушение и при оценяването по третия показател с оглед обстоятелството, че в протоколите на конкурсната комисия не са изложени никакви мотиви за поставените оценки, което препятства извършването на последващ контрол за прилагането на предварително оповестената методика. Обсъдено е и генералното възражение за незаконосъобразно отстраняване на обединението, поради констатираните грешки във формирането на цените за доставката и монтажа на шесте вида луминисцентни осветителни тела /съдът намира, че е допусната правописна грешка в конкурсната документация в наименованието им "луминисцентни"/. КЗК е приела, че в приложените към количествено-сметната документация анализи за ценообразуването са изчислени вярно единичните цени на всяко едно от телата и по този начин вписаната единична цена е вярна. Поради това комисията е счела, че аритметичните грешки при ценообразуването на общите бройки осветителни тела не са рефлектирали върху оферираната крайна цена и не са довели до некоректност на ценовата оферта. Позовала се е още на факта, че при бъдещо изпълнение на договора общата стойност на изпълнените видове СМР съставлява произведение на количеството по единичната стойност и тогава ще се установи действителната стойност. Въз основа на тези правни изводи е приела, че по отношение на обединението не са били налице условията на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП и то незаконосъобразно е отстранено от участие. Крайното произнасяне е извършено при условията на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП - преди изменението й със ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 52/2010 г., доколкото възложителят правомерно е сключил договора. Поради това КЗК единствено е установила незаконосъобразност на обжалваната заповед на възложителя. Така постановеното решение е неправилно. При обсъждане на възраженията за незаконосъобразно отстраняване, КЗК неправилно е изместила проблема с погрешно изчислените общи цени на осветителните тела. Вместо да изследва влиянието на тези грешки върху окончателното ценово предложение и процеса по оценяването на ценовия показател, тя е изследвала отражението им върху последващото изпълнение на договора. Подобен подход е неправилен, тъй като органът по преразглеждането е законово задължен да провери законосъобразността на действията на всички субекти във възлагателния процес, в това число и на участниците в него. В конкретната възлагателна процедура не е бил нито за момент спорен въпросът относно верността на анализа на единичната цена на всеки един осветително тяло, като съставна част от офертата. Не е било спорно и обстоятелството, че в количествената сметка, като приложение към ценовото предложение по позиции 179 - 184 включително са допуснати грешки в пресмятането. Те са направени в последната /шеста/ колона на таблицата, съдържаща се в офертата на обединението. Тя е от изключително важен характер, тъй като на основание на пресмятанията по вписаните в нея цени се формира крайната цена на ценовото предложение. Самото ценово предложение на л. 400 от папка 1.4 от преписката пред КЗК съдържа предложената цена от участника. По обособена позиция № 1, където попадат осветителните тела тя е вписана точно, като 119 790.74 лева без ДДС. Заедно с цената на обособена позиция № 2 - 249 820.36 лева общата цена за изпълнението на цялата малка обществена поръчка е 369 790.74 лева. Цената е от съществено значение, тъй като е въведена, като четвърти показател с най-висока относителна тежест от 60 %. Общата цена на обособена позиция № 1 е определена, като са сумирани сгрешените стойности на осветителните тела. При грешното пресмятане те възлизат на 3501.71 лева. В действителност обаче стойността им е по-висока и е равна на 5202.21 лева. Това на свой ред води до промяна в посока увеличение на предложената от участника цена. Конкурсната комисия обаче не разполага с правомощие да променя сама ценовото предложение на участника за целите на оценяването. Поради това би следвало да извърши оценяването на грешната база на ценообразуването, направено от участника. Това неминуемо рефлектира върху конкуренцията на отделните ценови предложения и поставя останалите участниците в неравностойно положение. Поради това единственото законосъобразно действие е било отстраняване на офертата от участие при хипотезата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. С оглед крайния резултат - отстраняване, без конкретно значение за този участник са допуснатите нарушения във връзка с оценяването на първия и третия технически оценъчни показатели. Като не е съобразила тези обстоятелства, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и подадената жалба срещу акта на възложителя, като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение