Решение № 3911 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5103/2017 г.

Решение № 3911 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5103/2017 г., VI о., докладчик председателят Георги Георгиев Производство по реда на чл. 193, ал. 7 във връзка с чл. 187 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/. Образувано е по жалба от Ж. Д. с адрес в гр. [населено място]против решение на СК на ВСС от заседание, проведено на 11.04.2017 г., публикувано на 13.04.2017 г. по т. 13. 6, с което е оставена без уважение молбата на Ж. Д. за назначаване на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ в Апелативен съд Варна Търговска колегия, поради липса на освободена длъжност. Твърди, че е участник в конкурс за повишаване преместване за длъжност "съдия" в Апелативен съд В., търговска колегия. Конкурсът е обявен с решение на ВСС по протокол № 41 от 16.07.2015 г., обнародвано в ДВ, бр. 56 от 7.04.2015 г. и приключил с решение на ВСС по протокол № 17 от 7.04.2016 г., с което е повишен в длъжност съдия в Апелативен съд В. кандидатът с най-висока оценка. Твърди и това, че съгласно § 6 от ДР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите за магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт /в сила от 21.02.2017 г./, обн. в ДВ, бр. 17 от 21.02.2017 г. разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ следва да се прилага и по отношение на приключили процедури по досегашния ред. Твърди и това, че с обжалваното решение е получила отказ от назначаване по този ред поради липса на освободена длъжност, като към датата на влизане в сила на новата ал. 6 на чл. 193 ЗСВ в Апелативен съд В. има две свободни места за длъжността съдия в търговско отделение. Също така, че считано от 1.12.2016 г. е освободена още една длъжност в търговско отделение или общо към дата 11.04.2017 г. в Апелативен съд В. има три освободени длъжности за заемане чрез конкурс за повишаване по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. Твърди, че няма мотиви в протокола за взетото решение, поради което само на това основание счита решението за незаконосъобразно. Счита, че ако основание за отказа е взетото решение по т. 16. 1 от заседание, проведено на 28.02.2017 г. от СК на ВСС по отношение длъжностите за първоначално назначаване, счита същото за незаконосъобразно тъй като нарушава принципа за прозрачност чл. 5, ал. 2 ЗСВ и за безпристрастност, принципа за законност и за равенство, съразмерност, последователност и предвидимост. Ответникът, СК на ВСС чрез процесуален представител взема становище за недопустимост на оспорването поради липса на правен интерес. С решение № 915/22.01.2019 г. по адм. дело № 8592/2017 г. петчленен състав на ВАС е отменил разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. приета с решение на пленума на ВСС поради което отпада правния интерес от оспорването. Алтернативно изразява становище за неоснователност на жалбата като се обосновава с решение № 12/27.07.2018 г. по к. д. № 1/2018 г. на КС на РБ с което се тълкува приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ като имаща действие занапред и е част от конкурсната процедура, поради което действа по отношение на процедури открити и проведени след 9.08.2016 г. Върховен административен съд за да се произнесе взе предвид следното: Разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е действаща правна норма считано от 9.08.2016 г. ДВ бр. 62/2016 г. Според нея в 9 месечен срок от приключване на предходната конкурсна процедура с решение на съответната колегия на ВСС и при наличие на освободена длъжност в орган на съдебната власт, съответната колегия на ВСС взема решение за назначаване на следващия по реда кандидат в конкурса за повишаване или преместване, получил крайна оценка в конкурсната процедура, не по ниска от много добър "5. 00. Считано от същата дата е в сила и разпоредбата на § 210 от ПЗР на ЗИДЗСВ, според която започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашния ред. Първият въпрос по приложението на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е чл. 193, ал. 6 ЗСВ е част от конкурсната процедура ли е или е самостоятелно правно основание свързано с вече проведена. конкурсна процедура. Ако се приеме че чл. 193, ал. 6 ЗСВ не е част от конкурсната процедура, като материално правна норма има действие занапред, което означава, че ще се прилага по отношение на конкурси започнали и довършени както преди, така и след 9.08.2016 г., тъй като с чл. 193, 6 ЗСВ за първи път се уреждат въпрос, които не се били уредени преди това в досегашната уредба на конкурсите. Предвид това разбиране на нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ в § 6 от ПЗР на наредба № 1 от 9.02.2017 г. за конкурсите на магистрати и за избор на административни ръководители в органите на съдебната власт се предвижда, че разпоредбите на глава трета, раздел IV "Назначаване при условията и по реда на чл. 193, ал. 6 ЗСВ се прилага по отношение на всички конкурси, приключили по досегашния ред. За тях срокът от 9 месеца по чл. 193, ал. 6 ЗСВ се брои от деня на встъпване в длъжност на последния назначен кандидат. Израз на това разбиране е и решение № 9044 от 11.07.2017 г. на ВАС шесто отделение по адм. дело № 13492/2016 г. Законосъобразността на § 6 от цитираната Наредба № 1 на ВСС, приета на Пленума на ВСС с решение от 9.02.2017 г. е оспорена по съдебен ред пред ВАС. В хода на това производство пред петчленен състав на ВАС е поискано произнасяне от КС на РБ за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С решение № 12 от 27.07.2018 г. на КС по К. Дело № 1/2018 г. КС е отхвърлил искането, като в мотивите е посочено че "чл. 193, ал. 6 ЗСВ не може да бъде разглеждана и оценявана по друг начин освен като своеобразно продължение на една легитимна конкурсна процедура. Този извод следва от систематичното място в раздел IIа "Конкурс за повишаване в длъжност и за преместване на съдия, прокурор и следовател в органите на съдебната власт и е част от специалните законови материално правни и процедурни изисквания, уреждащи финализирането на конкурсните процедури. Тя е предназначена да осигури законов регламент в хипотеза на попълване на част от освободените в съответния орган на съдебната власт места чрез нормиране на изрични, конкретни правила. Става дума за предварително обявен и проведен конкурс по един предвидим, справедлив и еднакъв за всички участници в него начин. В този смисъл като предвижда овакантената длъжност да се заеме от следващия по ред кандидат, участвал в проведен конкурс за повишаване или за преместване получил крайна оценка не по ниска от много добър "5. 00" оспорената разпоредба създава необходимите гаранции за възможностите за професионално развитие и израстване на съдиите, прокурорите и следователите." Така характеризирана и тълкувана от КС на РБ нормата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ е дала основание на Върховен административен съд петчленен състав в решение № 915 от 22.01.2019 г. по адм. дело № 8592/2017 г. в мотивите си да приеме, че новата чл. 193, ал. 6 ЗСВ ще се прилага само за откритите и приключили конкурси след 9.08.2016 г. и то при наличието на всички задължителни предпоставки, уредени в нея. От този момент възниква и материалното право на участниците в конкурса да бъдат преместени или повишени. В пар. 210 от ПЗР към ЗИДЗСВ Дв. бр. 62 от 2016 г. в сила от 9.08.2016 г. е предвидено, че "започналите до влизане в сила на този закон конкурсни процедури за повишаване и преместване в органите на съдебната власт се довършват по досегашните условия и ред". С този параграф се преустановява всяко съмнение относно действието във времето на чл. 193, ал. 6 ЗСВ. С цитираното решение № № 915 от 22.01.2019 г. на Петчленен състав на ВАС по адм. дело № 8592/2017 г. е отменена разпоредбата на § 6 от ПЗР на Наредба № 1 от 9.02.2017 г. Решението на КС на РБ има действие занапред и е задължително за всички държавни органи, юридически лица и граждани – чл. 14, ал. 6 ЗКС. Неговото установително действие се проявява в мотивите при произнасяне по искането за установяване на противоконституционност на разпоредбата на чл. 193, ал. 6 ЗСВ, където е определен характерът и е извършено тълкуване за нуждите на това произнасяне. Решение № 915/22.01.2019 г. има действие занапред - чл. 195, ал. 1 АПК и по отношение на всички – чл. 193, ал. 2 АПК. Това означава, че след постановените решения на КС и на Петчленен състав на ВАС решенията на колегиите на ВСС, не могат да бъдат издавани на основание чл. 193, ал. 6 ЗСВ, респективно на основание § 6 от ПЗР на Наредба 1 от 9.02.2017 г. на Пленума на ВСС когато се отнасят до участници в конкурси проведени по досегашния ред - редът до 9.08.2016 г. Издадено решение на това основание, когато е обжалвано пред съда и делото е висящо е незаконосъобразно като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК и следва да бъде отменено. Доводите за отпаднал правен интерес са неоснователни. Съдът, за да се произнесе по правния интерес следва да съобрази изложените по горе мотиви, а те са произнасяне по същество на спора за приложението на материалната норма - чл. 193, ал. 6 ЗСВ - основание за издаването на административния акт. Правните изводи в тези мотиви са, че решението е издадено в нарушение на материалния закон. Правният интерес в настоящият случай се изразява в това да се отмени решението като незаконосъобразно и участникът да продължи участието си в конкурса и да бъде назначен. В действителност при изложените мотиви този интерес може да бъде задоволен задоволен частично с отмяна на обжалвания акт, за които съдът е установил, че е незаконосъобразен. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК вр. с чл. 187 вр. с чл. 193, ал. 7 ЗСВ ВАС шесто отделение