Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3650/2020 г.

Решение № 5592 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3650/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Еко Сити 7" ЕООД, със седалище гр. София, подадена чрез законния представител- управителя Я. Рангелова, приподписана от процесуалния представител адв. М. Тодорова, против решение № 173/20.02.2020 г., постановено по преписка № КЗК- 9/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № СОА19-РД92-318 от 09.12.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, /поправено с решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019 г. /, издадени от заместник-кмета на Столична община по обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по деветнадесет обособени позиции", в частта по обособени позиции № 4 и № 7, съответно с предмет: "Зона 4 (Паркове, градини и зелени площи в Сердика, Слатина, Подуяне)" и "Зона 7 (Паркове, градини и зелени площи в Искър, Панчарево, Кремиковци)". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя за отстраняване на "Еко Сити 7" ЕООД като законосъобразно, въпреки немотивираните действия на комисията на възложителя, която неправилно тълкувала закона и изискванията, заложени в документацията. Твърди, че разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП са формулирани по начин, за да се премахне административната тежест от участниците в процедурата, като се освободят от задължението да предоставят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор на етап подбор и по този начин да им се позволи да насочат вниманието си към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката, в който смисъл е и утвърдената практика на ВАС, като сочи две негови решения. Развива съображения, че липсва изрична законова разпоредба, която задължава при извършване на проверка по чл. 67, ал. 5 от ЗОП документите да произхождат от самите трети лица. Обосновава твърдение, че органът по преразглеждане е направил правилен извод за незаконосъобразност относно изискването на декларация за техническо оборудване от третите лица и въпреки това е приел, че непредставянето на документи в тази връзка е довело до правилното му отстраняване като участник. Счита този извод на КЗК за "абсурден" и противоречащ на горния като сочи, че "изкуствено констатираното нарушение на комисията на възложителя" е проява на формализъм и е довело до отстраняването му в пълно противоречие с материалния закон. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решенията на възложителя да бъдат отменени и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или за прекратяване на процедурата. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът – Заместник - кметът на Столична община в писмено възражение и в проведеното открито съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Петрова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. Ответниците – "Грийнтаун" ЕООД и "Титан БКС" ЕООД не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Преценява като основателни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като комисията на възложителя не е анализирала нормата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в Единния европейски документ за обществените поръчки (ЕЕДОП), когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката, както и нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Сочи, че изискването на възложителя е в разрез с нормите на закона, като счита, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 54, ал. 8-10 от ППЗОП, като не е дал възможност за изпълнение на регламентираните в този правилник прилагане на нови документи или замяна на подизпълнител/трето лице. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решение № СОА19-РД92-318 от 9.12.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител и решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019 г., двете -издадени от заместник-кмета на Столична община по обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособени позиции № 4 и № 7. С обжалваното решение той е отстранен от участие по двете обособени позиции, а "Грийнтаун" ЕООД -по обособена позиция № 4 и "Титан БКС" ЕООД по обособена позиция № 7 – са класирани на първо място и определени за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че назначената от възложителя комисия, възползвайки се от възможността, предоставена й в чл. 67, ал. 5 от ЗОП, неправилно е изискала участниците да представят документи за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствието с критерия по т. 3 на раздел II. 1. 3) от Обявлението и т. 3.5.3 от документацията – "Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнението на поръчката с посочен в нея вида, модела и броя на съответното оборудване, данни, доказващи техническите му характеристики и/или параметри /в приложимите случаи/, фабрични номера за малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника/мпс, автовишка и водоноска, включително е изискала тези документи да се предоставят и от подизпълнителите и третите лица /обективирано в Протокол № 1/, допълвайки заложеното от възложителя- в обявлението и документацията, изискване относно минималното техническо оборудване, с което участникът трябва да разполага за изпълнение на поръчката и в частност на информацията, относима към него. Обосновал довод, че изискването за деклариране на фабрични номера на малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника в декларация, последваща информацията в подадения ЕЕДОП, по време на етапа на подбор е незаконосъобразно и опорочаващо процедурата. Твърдял, че в приложимия специален закон липсва текст, който да указва представянето на декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнението на поръчката от страна на трето лице и счита, че тази декларация е следвало да бъде представена само от участниците в процедурата. Посочил и две решения на ВАС в този смисъл. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № СОА19-РД93-52 от 12.04.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, в посочената по-горе процесна част. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата с критерий за възлагане- оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По относимите за случая въпроси установила, че в т. 3.5.1 към раздел III "Изисквания към участниците" – възложителят предвидил, че участникът трябва да разполага за изпълнение на обществената поръчка с минимално техническо оборудване, като при подаване на офертата следва да декларира съответствие с поставеното изискване, чрез попълване на приложните полета на Част IV, раздел В от ЕЕДОП, като посочи вида на съответното оборудване, брой и данни доказващи техническите му характеристики и/или параметри. КЗК установила, че в документацията на поръчката е заложено документите за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация, относно съответствието на участника с поставените критерии за подбор, да се представят при условията на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като документите следва да се представят и за подизпълнители и за трети лица в случай, че има такива. Установила и още, че участникът "Еко Сити 7" ЕООД е подал оферта за обособени позиции № 4 и № 7 и декларирал, че за да изпълни критериите за подбор по отношение на минималното техническо оборудване, ще използва капацитета на трети лица, както следва: "Рентекс" ЕООД – за обособена позиция № 4 и № 7; "Микс Констръкшън" ООД – за обособена позиция № 4 и № 7; "Микс-ПС" ООД – за обособена позиция № 4 и № 7; "РТК" ООД – за обособена позиция № 4 и № 7, като за всяко от декларираните трети лица представил валидно подписан ЕЕДОП с квалифициран електронен подпис. По следващите относими за спора въпроси КЗК установила, че в Протокол № 1 от заседанието на помощния орган на възложителя е записано, че на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП в срок до 5 работни дни от получаването на протокола, всички участници в процедурата следва да представят документи за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствието с критерия по т. 3 на раздел II. 1. 3) от Обявлението и т. 3.5.3 от Документацията – Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката с посочен в нея вид, модел и брой на съответното оборудване, данни доказващи техническите му характеристики и/или параметри (в приложимите случай), фабрични номера за малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника (мпс, автовишка и водоноска), с уточнението, че тези документи следва да се представят и за подизпълнители и за трети лица в случай, че има такива. КЗК констатирала, че в Протокол № 2 на помощния орган е отразено, че участник № 11: "ЕКО СИТИ 7" ЕООД за обособени позиции № 4 и № 7 "не е представил изисканата на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП с протокол № 1 декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката " от декларираните в ЕЕДОП трети лица, чрез които ще изпълни критериите за подбор по отношение на минималното техническо оборудване за обособени позиции № 4 и № 7, съответно е представил декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнение на поръчката за обособена позиция № 4 и за обособена позиция № 7 само от негово име". В двете представени декларации за минимално изискваните дробилна машина, товарно МПС, автовишка и водоноска е посочено, че ще бъдат използвани, чрез договор за наем, съответно с третите лица "Рентекс" ЕООД, "Микс Констръкшън" ООД, "Микс-ПС" ООД и "РТК" ООД. С оглед горното комисията на възложителя -на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, предложила този участник за отстраняване от участие в процедурата. Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и представения доклад, на основание чл. 106, ал 6, във връзка с чл. 22, т. 6 от ЗОП издал оспореното решение, с което определил за изпълнител "Грийнтаун" ЕООД по обособена позиция № 4 и "Титан БКС"ЕООД по обособена позиция № 7, съответно отстранил "Еко Сити 7" ЕООД по тези две обособени позиции. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, не е превишила законовите си правомощия и не е въвела допълнително изискване, което липсва в обявлението и документацията, поради което отстраняването от участие на дружеството по обособена позиция № 4 и обособена позиция № 7, е правилно и законосъобразно на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП- поради неспазване на указанията на комисията да представи необходимата информация и доказателства, като изрично по отношение на спорната декларация преди това счела, че не е налице законово изискване третото лице да подава отделна декларация от свое име, а в ЕЕДОП участникът е посочил недвусмислено, че се позовава на капацитета на третото лице, посочвайки конкретно каква точно техника е била наета, т. е. предоставена от трето лице за ползване. КЗК обосновала еднозначен извод, че незаконосъобразно и неправилно комисията на възложителя е приела за задължително условие представянето и подписването на такава декларация отделно и за третите лица, доколкото от представената информация и документи от участника, по безспорен начин се установява както волята му да ползва капацитета на трето лице, така и конкретната техника, която е предвидил за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Счела обаче, че горното не се отразява на извода й за липса на посочени от участника данни, изискани от оценителната комисия по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, т. 6 от ЗОП и решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019 г. и отхвърлила жалбата като неоснователна. С оглед на този резултат отказала присъждане на разноски в полза на жалбоподателя, съобразявайки чл. 217, ал. 1 от ЗОП, препращащ към условията и реда на чл. 143 от АПК. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е дали е правомерно отстраняването на дружеството касатор на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, в релевантната редакция (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), респ. допуснато ли е нарушение на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, като от страна на комисията на възложителя на етап подбор са изискани доказателства за доказване на декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствието с критерия по т. 3 на раздел II. 1. 3) от обявлението и т. 3.5.3 от документацията - "Декларация за техническото оборудване, което ще бъде използвано при изпълнението на поръчката с посочен в нея вид, модел и брой на съответното оборудване, данни, доказващи техническите му характеристики и/или параметри (в приложимите случаи), фабрични номера за малогабаритната техника и регистрационни номера за едрогабаритната техника (МПС, автовишка и водоноска), като документите се представят и за подизпълнители и за трети лица, в случай, че има такива." Настоящият състав напълно споделя съображенията на органа по преразглеждане, който е счел за неоснователни аргументите на възложителя-по съображения, че действително декларацията е подписана само от управителя на дружеството-участник, но не е налице изискване третото лице да подава отделна декларация от свое име, защото в ЕЕДОП и в процесната декларация участникът е посочил недвусмислено, че се позовава на капацитета на третото лице, посочвайки конкретно каква точно техника е била наета т. е предоставена от трето лице за ползване. Обоснован е и изводът, че в протокол № 1 комисията на възложителя е изискала доказателства от участниците за съответствие с критериите за подбор, като в изречение последно е записано, че документите се представят и за подизпълнители и за трети лица в случай, че има такива, от където следва, че правилно оспорващият е тълкувал ЗОП, а и документацията, като е представил в подадената от него декларация информация и за третите лица, чиято техника ще използва, защото употребеният предлог "за трети лица", а не "от" такива води до извод, че следва в една декларация участникът да представи данни за цялата техника (съоръжения), която ще се ползва и изисква от възложителя, включваща и тази конкретно определена и ясно посочена от третите лица, на чийто ресурс се позовава. Правилен е и следващият извод, че незаконосъобразно и неправилно комисията на възложителя е счела за задължително условие представянето и подписването на такава декларация отделно и за третите лица, защото от така представената информация и документи от участника, по безспорен начин се установява както волята му да ползва капацитета на трето лице, така и конкретната техника, която е предвидил за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Следващият извод обаче, е неправилен, защото посоченото от възложителя основание на чл. 107, т. 1 от ЗОП, в релевантната редакция (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), изискващо отстраняване от участие когато кандидат или участник не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, в случая не е налице. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация, а съобразно ал. 2 на същата разпоредба, когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата, респ. фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Горният извод следва от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. ВАС неведнъж е посочвал, че тези разпоредби са разписани по този начин, защото целят премахване на административната тежест от участниците в процедурата, като се освободят от задължението да представят документи, касаещи личното им състояние и критериите за подбор на етап процедура и по този начин да им се позволи да насочат вниманието към подготовка на техническите си и ценови предложения за изпълнение на поръчката. Безспорно, в ЗОП е предвидена възможност за възложителя да изиска, по своя преценка, някои или част от документите за доказване в съответствие с текста на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с цел проверка достоверността на декларираните данни, но чл. 59, ал. 3 ЗОП забранява на възложителите на обществени поръчки да изискват от участниците в тези процедури други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. С разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП е предвидена гаранция и механизъм за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, но е задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор, преди сключването на договор за обществена поръчка и по арг. от чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата, г. е. в правомощията на възложителя е да откаже да сключи договор когато спечелилият първо място участник не успее да докаже декларираната в ЕЕДОП информация относно съответствията с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване. В тази връзка практиката по идентични случаи е безпротиворечива - така напр. в решение № 10992 от 15.07.2019 г. по адм. д. № 2727/2019 г. и решение № 4230 от 21.03.2019 г. по адм. д. № 584/2019 на IV –двете на отд. на ВАС. Поради това КЗК неправилно преценила съображенията на помощния орган на възложителя досежно изисканите доказателства -освен от участниците за съответствие с критериите за подбор, така и за подизпълнители и за трети лица. В случая КЗК неправилно приела, че той не е превишил законовите си правомощия и не е въвел изискване, липсващо в обявлението и документацията, поради което и правилно отстранил касатора от участие по обособени позиция № 4 и № 7, на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП, за неспазване на указанията на комисията да представи информация и доказателства. С оглед горните съображения възражението на касатора за наличие на нарушение на диспозитивни норми на ЗОП в решението за потвърждаване на решението на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. По така изложените мотиви настоящият съдебен състав намира, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати нарушения на материалния закон, поради което и постановеният от възложителя акт е незаконосъобразен. Като е стигнала до различен правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да бъде постановено решение по съществото на спора, с което да бъде отменено решение № СОА19-РД92-318 от 9.12.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, /поправено с решение за поправка № СОА19-РД92-326 от 12.12.2019 г. / на заместник-кмета на Столична община по процесната обществена поръчка, в частта по обособени позиции № 4 и № 7, съответно с предмет: "Зона 4 (Паркове, градини и зелени площи в Сердика, Слатина, Подуяне)" и "Зона 7 (Паркове, градини и зелени площи в Искър, Панчарево, Кремиковци)". Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие - преценка за съответствие с изискванията за подбор на участниците. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП на касационния жалбоподател се дължат както направените разноски в производството пред КЗК, така и пред ВАС. Видно от данните по делото, те са своевременно поискани и надлежно доказани със съответните преводни банкови документи. Прегледът им показва, че жалбоподателят е заплатил за държавна такса 4500 лева пред КЗК и още 4500 лева пред съда/л. 46 и л. 42/, които му се дължат от ответната страна. Заплатил е и 300 лева за адвокатско възнаграждение за приподписване на касационната жалба пред ВАС/л. 10/. Поради това съдът намира, че ответната страна дължи на жалбоподателя общо 9300 лева за държавна такса и адвокатско възнаграждение - направени в двете производства. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение