Решение № 11831 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5462/2017 г.

Решение № 11831 от 9.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5462/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Комисията за защита на конкуренцията е подала касационна жалба против решение № 1583/07.02.2017 г. по адм. д. № 6597/2015 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, с което е отменено решение № 399/12.05.2015 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК-60/2015 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли решението да бъде отменено и вместо него да се постанови отхвърляне на жалбата на "Българска телекомуникационна компания"ЕАД като й бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Поддържа, че адвокатските възнаграждения на другите страни са прекомерни. Ответникът по касационната жалба "Българска телекомуникационна компания"ЕАД по съображения в писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересуваната страна "Източна телекомуникационна компания"АД, редовно призована, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подала възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение ВАС, тричленен състав, е отменил решение № 399/12.05.2015 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК-60/2015 г. в частта, с която КЗК налага имуществена санкция в размер 3 746 530 лв на "Българска телекомуникационна компания"ЕАД за извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК, състоящо се в косвено налагане на извъндоговорни нелоялни търговски условия в отношенията между страните, което води до тяхното преустановяване и възпрепятства осъществяването на конкурентна стопанска дейност, и прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравностойно положение като конкуренти, с което се предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията и се засягат интересите на потребителите по смисъла на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК и вместо тричленният състав на ВАС е установил, че"Българска телекомуникационна компания"ЕАД не е извършила нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Тричленният състав на ВАС е обсъдил подробно събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. От правилно установените факти тричленният състав на ВАС е достигнал до обоснован и законосъобразен извод за незаконосъобразно приложение на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК от касатора и незаконосъобразно налагане на имуществена санкция за неосъществено нарушение. Обсъдени са възраженията и доводите на страните, като тричленният състав на ВАС е достигнал до правилен извод за незаконосъобразно приложение на материалния закон от Комисията и необоснован извод на същата, относно наличието на извъндоговорни условия, водещи до нарушаване на конкуренцията. Съдът е обсъдил подробно клаузите в договора за взаимно свързване от 19.04.2010 г., сключен между ответника и заинтересуваната страна, уреждащи дължимото поведение на страните по него при установен изкуствено генериран трафик по чл. 12.1 - 5 и чл. 21.5.1 от договора, които изискват страната да предотвратява изкуствено генериран трафик, да не допуска такъв от своята мрежа към мрежата на другата страна, а съгласно чл. 21.5.1. страната, подозираща въвличане в изкуствено генериран трафик по чл. 21.5 при съществено нарушение може да поиска среща с другата страна за започване на разследване в рамките на един работен ден от установяване на нарушението, като в случай че след изтичане на 12 часа нарушението продължи, изправната страна може да спре предоставянето на услугите. Обосновано тричленният състав на ВАС е приел, че заинтересуваната страна е била поканена на 4.02.2011 г. на среща по чл. 21.5.1., след като е установен изкуствено генериран трафик по смисъла на договора в края на м. 1.2011 г. 28 пъти надвишаващ обичайния трафик за предходните месеци, на която заинтересуваната страна не се е явила. Обосновано предвид заключенията на вещото лице от техническата експертиза тричленният състав на ВАС е приел, че след поканата изкуствено генерираният трафик е продължил в обем надхвърлящ 7 пъти обичайния трафик в предходните месеци, с което са били налице условията на чл. 21.5.1 от договора и основание за "Българска телекомуникационна компания"ЕАД да спре предоставянето на услуги по договора на заинтересуваната страна на 11.02.2011 г. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че поведението на "Българска телекомуникационна компания"ЕАД в изпълнение на договора между страните и цитираните чл. 12 и чл. 21.5.1 от договора неправилно е квалифицирано от касатора като извъндоговорно и нарушаващо чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗК. Неоснователен е доводът на касатора, че основанието за приложение на чл. 21.5.1 от договора е установено едва в съдебното производство. Видно от техническата експертиза и от цитираните разпоредби и чл. 21.5 от договора генерирането на извънреден по обем трафик е свързано с манипулирането на номера, при което обаждания от роуминг получават номер на заинтересуваната страна и се отчитат като национални обаждания в отношенията между страните по договора. Според чл. 21.5. от договора, за да започне разследване на изкуствено генериран трафик е достатъчно неговото осъществяване, установимо според заключението по обема на трафика/ и подозрение за въвличане на другата страна в манипулиране на номера или каквато и да било форма на измама. Тези разпоредби от договора са били известни на заинтересуваната страна, която не е оказала дължимото по чл. 21.5.1 съдействие при разследването и не би могла да черпи права от собственото си виновно поведение. Поведението на ответника е в съответствие с договорените между страните чл. 12, чл. 21.5 и чл. 21.5.1 от договора и неоснователно се поддържа, че е в нарушение на правилата за защита на конкуренцията по ЗЗК. Неоснователен е и доводът за наложени нелоялни търговски условия при сключване на договора, предвид установената в процеса идентичност на всички договори за свързаност, сключени от ответника със заинтересуваната страна и с други съконтрагенти. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Присъждането на разноски в касационното производство не е поискано от останалите страни, поради което доводът на касатора за прекомерност на адвокатските възнаграждения не следва да се обсъжда. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,