Решение № 15517 от 15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6588/2020 г.

Решение № 15517 от 15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6588/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Велико Търново, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 13 от 24.01.2020 г., постановено по адм. д. № 719/2019 г. на Административен съд – Велико Търново, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1116/30.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 1, вр. с чл. 107, т. 1 ЗОП при провеждане на обществената поръчка. Твърди, че съдът не е съобразил представените по преписката доказателства за експерта Д. Аладжова, с които се удостоверява опитът на лицето с ИСУН. Сочи, че като възложител е сключил договор с изпълнител, който е удостоверил съответствието с поставените изисквания за подбор, освен това са налице и публично достъпни доказателства, че лицето е участвало в оценителни комисии по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". Твърди, че съдът не е преценил материалната законосъобразност на административния акт спрямо фактите, сочени като основание за неговото издаване. Навежда доводи, че съдът не е обсъдил всички относими доказателства по спора. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество с отмяна на обжалвания административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалбата. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд подробно е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура по директно предоставяне "Бюджетна линия за 39 общини – бенефициенти по приоритетна ос 1 на ОПРР 2014-2020". Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Осигуряване от външни оценители и помощник-оценители за оценка на проектни предложения на община Велико Търново по процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020". По повод извършена проверка на проведената обществена поръчка ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера Община Велико Търново с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа. Във връзка с изменението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г, в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата) и изменена с Постановление № 202 от 15.08.2019 г. на Министерски съвет (обн. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г.), УО е изпратил второ по ред писмо, във връзка с констатираните нарушения при провеждане на обществената поръчка, като отново е дал възможност на бенефициера в 14-дневен срок да представи своите възражения. В указания срок бенефициерът е изразил становище по повод сигнала за нередност. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1161/30.10.2019 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците" – за нарушението ограничително изискване, и нарушение на чл. 107, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно" – за незаконосъобразно избран участник. На основание чл. 7 от Наредбата е определил обща финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изложил е мотиви за липса на констатираната нередност по т. 11 от Приложение № 1 към Наредбата и за наличие на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата, и е формирал краен извод за постановяване на административния акт при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, с оглед правилното и законосъобразно определяне размера на финансовата корекция, поради което е отхвърлил жалбата на Община Велико Търново като неоснователна. Решението е правилно като краен резултат. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от настоящия касационен състав. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, квалифицирано от органа като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изводите на съда за отсъствие на нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не са оспорени пред настоящата инстанция. В обявата за събиране на оферти, част втора "Указания към участниците", раздел III "Критерии за подбор", по отношение изискванията за техническите и професионалните способности, в т. 2 е посочено, че участникът следва да осигури необходим екип със съответния минимален опит на членовете му, за да гарантира качественото изпълнение на възложените му задължения за изпълнение на поръчката, включващ трима експерти оценители "Общ профил". Като специфичен опит за експертите е поставено изискване същите да са участвали в оценителни комисии на проектни предложения по оперативните програми през програмен период 2007 г. – 2013 г., както и опит с Информационната система за управление на средствата от ЕСИФ (ИСУН 2020). Информационната система за управление на средствата от ЕСИФ (ИСУН 2020) е предназначена да събира и обработва данни за седем оперативни програми, изпълнявани в България за периода 2014-2020 г., между които и ОП "Региони в растеж". Системата се състои от вътрешен и външен модул и основната й цел е всички данни по изпълнение на оперативните програми, още от тяхното възникване, да се събират и отчитат електронно, за да има проследимост по всяка една програма и да може да бъде наблюдавано изпълнението по различните критерии и индикатори. Системата работи в пълен обем от 2015 година с регистрирани и нерегистрирани потребители, като за работата на конкретните експерти в пълен обем е необходимо те да оперират в системата като регистрирани потребители. По делото е спорно дали лицето Д. Димитрова, избрано от изпълнителя Кооперация "СОФИЯ КОНСУЛТИНГ ГРУП" за оценител "Общ профил", действително отговаря на поставения специфичен критерий за подбор "опит с ИСУН 2020". Сочените пред настоящата инстанция доказателства са подробно обсъдени от първоинстанционния съд. Видно от представената заповед № РД 08-31/27.05.2013 г., лицето е избрано за член на оценителна комисия за оценка на проектни предложения, получени към третия индикативен срок за прием на проектни предложения по процедура за директно предоставяне на БФП BG051 P0001-5.2.12 "Да не изоставяме нито едно дете", компонент 2 "Разкриване на социални услуги в общността". В автобиографията експертът е посочил, че от 2008 до момента на декларирането е участвал като външен оценител проекти по ОП "Регионално развитие", с приложен списък на външните оценители, публикуван на http: www. bgregio. eu/kandidatstvane/vansni-oceniteli. aspx. За програмен период 2014-2020 година оценката се извършва изцяло по електронен път чрез системата ИСУН 2020. Представените по преписката доказателства свидетелстват за опита на оценителя, но не са налични документи, удостоверяващи придобит опит с ИСУН 2020, каквото е поставеното от възложителя специфично изискване. С оглед изложеното, правилен е изводът на УО, потвърден и от първоинстанционния съд, че Кооперация "СОФИЯ КОНСУЛТИНГ ГРУП" е незаконосъобразно допусната до участие, защото по отношение на един от предложените експерти не е установен опит с ИСУН 2020. Горното представлява нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Законосъобразно органът е подвел нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Към датата на издаване на решението на ръководителя на УО е била приложима редакцията на Наредбата, ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от същата дата. Към релевантния момент за посочената нередност по т. 14 от Приложение 1 е предвидена финансова корекция в размер на 25%, без алтернативна възможност. УО е определил финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договора с Кооперация "СОФИЯ КОНСУЛТИНГ ГРУП", поради което неправилен е изводът на съда за законосъобразност на решението в частта за размера на финансовата корекция. Финансовата корекция не е санкция, но макар и незаконосъобразно определен, размерът на корекцията не може да бъде коригиран, доколкото това ще доведе до влошаване положението на касатора. Правилна е основата на определената финансова корекция предвид факта, че отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора не предвижда собствено финансиране. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че нарушението необосновано е възпрепятствало участието/избора на други лица в процедурата. В случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд