Решение № 2521 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5478/2014 г.

Решение № 2521 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5478/2014 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Русеви" ООД моли да бъде отменено решение № 373/12.02.2014 г. по адм. д. № 760/2012 г. на АС-Пловдив, с коeто е потвърден РА № 241104279/30.11.2011 г. на ТД на НАП-Пловдив като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмено становище. Моли спорът да бъде решен по същество или делото да бъде върнато за ново разглеждане на съда, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОДОП" - Пловдив, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е изменил РА № 241104279/30.11.2011 г. на ТД на НАП-Пловдив във частта, потвърдена при обжалването по административен ред за начислен допълнително ДДС като е намалил задължението от 83 164,55 лв. на 22 164,13 лв., а лихвите от 6228,63 лв. на 1659,99 лв. на основание чл. 86, ал. 1, и 2 и чл. 66, ал. 1 ЗДДС, тъй като не са налице основания за приложение на чл. 163а ЗДДС по 6 бр. фактури на ЕТ "Димитър Христов". Със същото решение е отхвърлена жалбата против РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 31 630,20 лв. с лихви на основание чл. 68, ал. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1, чл. 9 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като не са осъществени доставки по фактурите на "МДМ груп 67" ЕООД за м. 10.2010 г. и "Клемертина" ЕООД за м. 1.2011 г. Съдът е отхвърлил жалбата против РА и в частта за определен допълнително корпоративен данък за 2010 г. 6008,63 лв. с лихви на основание чл. 26, т. 2 и чл. 10 ЗКПО, поради увеличение на финансовия резултат с 60 089 лв. - разход по фактурата на "МДМ груп 67" ЕООД, по която не е осъществена доставка на услуга. Съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. От правилно установените факти съдът е направил обоснован извод за законосъобразно определяне на данъчните задължения на ревизираното лице в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури на "МДМ груп 67" ЕООД и "Клемертина" ЕООД, тъй като фактурираните доставки на услуги не са осъществени, а също и в частта по ЗКПО за увеличение на финансовия резултат с разходите по фактурата на първата фирма, които не са документално обосновани. Обоснован е изводът на съда, че фактурираните разрушителни работи не могат да се осъществят без специализирана техника, а по делото не са представени достатъчни доказателства, установяващи доставчиците да са разполагали с такава техника и с квалифицирани работници за работа с нея. Правилен е изводът на съда и съобразен с практиката на СЕО в решението по дело С-152/2002 г. и други, че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит следва да е издадена фактура за осъществена доставка. Решението в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. В РА е начислен допълнително ДДС върху стойността по фактурите за извършени продажби на метални отпадъци от ревизираното лице на трети лица на основание чл. 86, ал. 1 и 2 ЗДДС, тъй като не е доказано стоките да отговарят на приложение № 2 от ЗДДС и за тях да е приложим чл. 163а ЗДДС, който е посочило ревизираното лице като основание за неначисляване на данък по фактурите. В РД е констатирано, че стоките са получени по доставни фактури от ЕТ "Димитър Христов", към които не са приложени доказателства за съответствието им със стоките в приложение № 2 ЗДДС. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и експертизи, и е изменил РА като е приел, че за 14 бр. от доставните фактури на ЕТ "Димитър Христов" в РА незаконосъобразно е прието, че не са налице основания по чл. 163а ЗДДС за неначисляване на данъка от ревизираното лице, като е намалил начисления данък в РА на 22 164,13 лв., а лихвите на 1659,99 лв., тъй като доставките са осъществени, за тях данъка е начислен от получателите на отпадъците и би се получило двойно облагане, ако се начисли и данък от ревизираното лице. За 6бр. от фактурите за доставка на метален скрап от същия доставчик от гр. Казанлък, в който ревизираното лице е извършвало разрушаване на редица сгради по договор с "Капрони" АД съдът е приел, че не е доказано осъществяване на доставките от ЕТ "Димитър Христов", тъй като по договор с "Диома трейд" ООД едноличният търговец се съгласил да придобие само 30 т. метални отпадъци при извършване на възложените му разрушителни работи, а по 6-те бр. фактури от м. 1 - 2.2011 г. са фактурирани 255,758т. метални отпадъци. Съдът не се е произнесъл по основанието в РА за начисляване на ДДС поради липса на доказателства фактурираните метален скрап и железен скрап по фактурите за доставки от ревизираното лице: № 274/21.1.2011 г., № 275/24.01.2011 г., № 279/02.02.2011 г., № 288/16.02.2011 г., № 289/16.02.2011 г., № 284/11.02.2011 г., № 287/15.02.2011 г. и № 294/02.03.2011 г. да отговарят на приложение № 2 ЗДДС. Съдът не е съобразил, че щом в РА се начислява данък върху стойността по фактурите, по които ревизираното лице е доставчик органите по приходите предвид чл. 163в ЗДДС не оспорват осъществяването на доставките по тези фактури. Доказателствата, установяващи доставките на стоките по останалите фактури на този доставчик са същите, като доказателствата, представени за осъществяване на доставките по спорните 6 бр. фактури за доставен скрап от гр. Казанлък. По делото не са събирани доказателства фактурираното количество над 30 т. метален скрап от обекта на "Диома трейд" ООД ли е или от друг обект. При идентичност на доказателства за останалите фактури на ЕТ "Димитър Христов" с тези за осъществяване на доставките на 255,758 т. метални отпадъци по 6-те фактури изводът на съда, че не е доказано осъществяване на доставките по 6-те фактури, поради липса на данни за произхода на 225,758 т. метални отпадъци е в противоречие с практиката на ВАС, който трайно приема, че неизясненият произход на стоките по пряката доставка не е основание да се приеме, че доставката не е осъществена. Съгласно чл. 163в ЗДДС, когато доставчикът е данъчно задължено лице, доставките на стоки, посочени в приложение № 2, се документират с издаване на фактура, в която като основание за неначисляване на данък се посочва "чл. 163а, ал. 2". Видно от фактурите, издадени от ревизираното лице те имат предмет метален скрап и железен скрап, които попадат в приложение № 2, т. 3 - строителни отпадъци по Закона за отпадъците § 1, т. 39. По § 1, т. 39 строителни отпадъци са отпадъци от строителство и разрушаване, съответстващи на кодовете отпадъци, посочени в глава 17 от Индекс към Решение 2000/532/ЕО на Комисията от 3 май 2000 г. за замяна на решение 94/3/ЕО за установяване на списък на отпадъците в съответствие с чл. 1, б. "а" от Директива 75/442/ЕИО на Съвета относно отпадъците в съответствие с чл. 1, § 4 от Директива 91/689/ЕИО на Съвета относно опасните отпадъци и следващите му изменения. В цитирания Индекс в глава 17 са включени строителни отпадъци и отпадъци от разрушаване, сред които с код 17 04 - метали, като под вид с код 17 04 05 са включени желязо и стомана, в код 17 04 07 са включени смесени метали, а в код 17 04 10 са включени метални отпадъци, замърсени с опасни вещества. Предвид цитираните текстове фактурираните от ревизираното лице метален скрап и железен скрап попадат в категорията строителни отпадъци по Закона за управление на отпадъците и т. 3 от приложение № 2 на ЗДДС, поради което неправилно в РА е прието, че не са налице условията за неначисляване на ДДС от доставчика по издадените от него фактури. Към всяка от фактурите на ЕТ"Димитър Христов" е приложен сертификат по чл. 12, ал. 1, т. 1 и декларация по чл. 12, ал. 1, т. 2 от Наредбата за реда за извършване на търговска дейност с отпадъци от черни и цветни метали. Фактурите на ревизираното лице са вписани в регистъра за продажбите на отпадъци от черни и цветни метали, които е водил по чл. 10 от същата наредба. По тези съображения настоящата инстанция приема, че в РА незаконосъобразно е начислен допълнителен ДДС и по тези фактури, посочени по-горе, по които ревизираното лице е продало получените метални отпадъци по 6-те бр. фактури на ЕТ "Димитър Христов", тъй като са налице основания по чл. 163в ЗДДС за неначисляване на данък при продажбата на отпадъците. Съдът незаконосъобразно е отхвърлил жалбата против РА в тази част и решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА. За м. 1.2011 г. неправилно е начислен ДДС общо 5721,96 лв. по фактури № 274/21.1.2011 г., № 275/24.01.2011 г., за м. 2.2011 г. в РА неправилно е начислен ДДС в размер 16 625,28 лв. по фактури № 279/02.02.2011 г., № 288/16.02.2011 г., № 289/16.02.2011 г., № 284/11.02.2011 г., № 287/15.02.2011 г. и за м. 3.2011 г. неправилно в РА е начислен ДДС 2738 лв. по фактура № 294/02.03.2011 г. Съдът е изменил РА като е приел, че начисленият по тези фактури данък е в размер 22 164,13 лв., а съответните лихви са в размер 1659,99 лв. Следваше съдът да отмени РА и в тази част, поради което решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта за начислен допълнително данък 22 164,13 лв. с 1659,99 лв. лихви и вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на РА. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които поради промяната в резултата следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на разноски за двете инстанции в размер 3908,89 лв. Ответникът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 1659,17 лв. или по компенсация ответникът следва да заплати на касатора 2249,72 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,