Решение № 4916 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6805/2019 г.

Решение № 4916 от 27.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6805/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Самоков срещу Решение № 1618 от 11.03.2019 г. по адм. д. № 12888/2018 г. на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-1423/02.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска неговата отмяна и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Самоков срещу Решение № РД-02-36-1423/02.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община Самоков на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 62 063, 95 лв., представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0103-C01-S-02 от 29.09.2017 г. с изпълнител "В. С." ЕООД. Предметът на договора е инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) във връзка с изпълнението на проект за подобряване на енергийната ефективност на 11 многофамилни жилищни сгради в гр. С.. В акта има констатации за четири нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП – ограничителни (завишени) критерии за подбор поради неразделяне на поръчката на обособени позиции.

Административният орган е установил, че предмет на обществената поръчка са общо 11 самостоятелно обособени жилищни сгради на различни адреси на територията на община Самоков, за които възложителят не е посочил причини, които да обосновават обективна технологична невъзможност за неразделяне на обособени позиции. Според административния орган неразделянето на поръчката на обособени позиции има ограничаващ характер спрямо потенциални участници в нарушение на принципите на ЗОП, тъй като е довело до залагане на прекомерно високи критерии за подбор, особено що се касае до изискването за обем на изпълнените сходни дейности. Възложителят е поставил изискване за общ обем на изпълненото сходно строителство и проектиране на сгради с обща РЗП 10 000 кв. м. Така поставеното условие е съобразено с общия обем на всички 11 жилищни сгради и формално погледнато се явява пропорционално, но доколкото същото е следствие от неразделянето на поръчката на обособени позиции, административният орган е приел, че последното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Като потвърждение на този извод органът сочи факта, че по поръчката е постъпила само една оферта. В случай че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече икономически оператори да подадат оферти.

2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП - ограничителен критерий за подбор - изискването за оборот от дейности в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, надвишава прогнозната стойност на поръчката.

Поставено е минимално изискване участникът да е реализирал оборот от строително-монтажни работи, свързани с въвеждане/внедряване на мерки за енергийна ефективност в сгради в размер на минимум 1 500 000, 00 (един милион и петстотин хиляди) лева без ДДС, през последните 3 (три) приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. За участник - чуждестранно лице оборотът се изчислява по официалния курс на БНБ за съответната валута в лева към датата на подаване на офертата. Видно от поставеното изискване, се касае за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, който обаче надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка от 1 038 553, 46 лв.

3. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1, вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП - ограничителен критерий за подбор.

Вследствие незаконосъобразното обединение на 11 самостоятелни сгради, предмет на инженеринг, в една обща поръчка, възложителят е изискал екипът за изпълнение на СМР да включва три лица на длъжност технически ръководител, които да отговарят на чл. 163 a от ЗУТ. Възложителят не е конкретизирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163 а от ЗУТ следва да отговаря лицето, от което ръководителят на УО е направил извод, че възложителят изисква предложение за лице, което отговаря на всички условия в нормата, включително и на условието по чл. 163 а, ал. 1 от ЗУТ лицето да е назначено на трудов договор към датата на подаване на офертата. Това налага на етап участие в процедурата заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор три лица - технически ръководители, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на поръчката. Изискването за наемане на три лица на трудов договор е в нарушение и на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, тъй като ограничава възможността икономическите оператори да използват капацитета на трети лица, които не са на трудов договор със съответния участник. Поставеното условие лицето да отговаря на изискванията на български нормативен акт ограничава също така участието на потенциални участници с чуждестранни експерти. Условието има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници и води до ниско ниво на конкуренция, което според ръководителя на УО представлява съществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

4. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика.

Ръководителят на УО е приел, че методиката за оценка по посочения показател не осигурява на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Методиката допуска субективно оценяване, което води до неравното третиране на участниците. Нарушението е с висока степен на засягане на конкуренцията, тъй като относителната тежест на показателя би могла да има решаващо значение при определянето на изпълнител, съответно за формиране воля за участие в процедурата.

Нарушението на посочените по-горе разпоредби е допуснато при техническия показател Б "Управление на критични точки". Видно от съдържанието на методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, възложителят е определил критерий за оценка "Оптимално съотношение качество-цена". Комплексната оценка на офертата се изчислява по формулата:

КО = Б + Ц, където Б е показател "Управление на критични точки", с максимален брой 30 точки и Ц е показател "Предложена цена", с максимален брой 20 точки.

Методиката съдържа скала за оценяване съответно с 30, 20 и 10 точки по показател Б "Управление на критични точки":

30, т. - обърнато е задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки" и е в сила всяко едно от следните обстоятелства:

• разгледани са всички основни аспекти на проявление на всяка една критична точка, както и степента й на влияние върху изпълнението на договора

• предложени са ефективни и адекватни мерки за управление на критичните точки, като всяка една от тях е съпроводена с предложени конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването й и съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването й.

20 точки - по отношение предложената от участника разработка за управление на критичните точки е установено едно от следните обстоятелства:

• разгледани са аспекти на проявление на всяка една критична точка и степента й на влияние върху изпълнението на договора, но е пропуснат същностен, основен аспект на проявление на една от критичните точки

• предложени са мерки, но същите реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им, по отношение на една от критичните точки

10 точки - По отношение предложената от участника разработка за "Управление на критичните точки" е установено едно от следните обстоятелства:

• разгледани са аспекти на проявление на всяка една критична точка и степента й на влияние върху изпълнението на договора, но при повече от една от зададените критични точки е пропуснат същностен, основен аспект на проявление;

• предложени са мерки за управление на посочените "критични точки", но при повече от една от критичните точки предложените мерки не са от естество, позволяващо тяхното предотвратяване и/или преодоляването им.

Възложителят е одобрил процесния критерий за възлагане при съществен порок, тъй като е предвидил техническото предложение на участник да бъде оценявано с допълнителни точки според начина на представяне на информацията и нейната пълнота. При прилагането на методиката не се гарантира, че най-висока оценка би получило техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори изискванията на възложителя, тъй като от заложените изисквания към този показател е видно, че се дава акцент на пълнотата и подробното описание, които няма да допринесат за по-качествено постигане на очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Обективно е неустановимо кога едно предложение е подробно описано или съдържа непълнота, тъй като не са посочени обективни разграничителни критерии за това.

Нарушенията по т. 1, 3 и 4 от акта са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредбата за посочване на нередности), а нарушението по т. 2 - като нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба. За всяка една от нередностите е определен минималният процентен показател от 5 %. Като основа за изчисление на корекцията са посочени допустимите разходи по договора за обществена поръчка. Съгласно административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ финансирането на проекта е 100 % средства ЕСИФ.

Съдът е установил релевантните за спора факти и обстоятелства и след анализ на приложимата нормативна уредба е мотивирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нередности при провеждане на обществената поръчка по следните съображения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 ЗОП – ограничителни (завишени) критерии за подбор поради неразделяне на поръчката на обособени позиции.

Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето и на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Видно от обявлението и документацията за участие, възложителят е обединил 11 многофамилни жилищни сгради, като необходимостта от това обединение е недоказана - липсват обективни критерии. Правилен е изводът на съда, че поставените критерии за подбор не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на изпълнение инженеринга на всяка отделна сграда, а на всички заедно. Т. е. критериите са завишени за всеки един обособен обект - сграда, като ако бяха относими само за конкретната сграда, биха дали възможност на по-голям кръг участници да се включат, което ограничава конкуренцията между стопанските субекти. Съвкупно със останалите завишени критерии по т. 2 - специфичен минимален оборот от 1 500 000 лв. и по т. 3 – трима технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163 а ЗУТ, неотделянето на сградите в обособени позиции значително стеснява кръга на потенциалните участници, които да отговарят на условията на възложителя и дава необосновано предимство на ограничен кръг конкретни стопански субекти за участие в обществената поръчка без реална конкуренция. В случай, че поръчката е била разделена на обособени позиции, критериите за подбор е следвало да бъдат съобразени с обема и стойността на съответната обособена позиция и по този начин да дадат възможност на повече участници да подадат оферти. Възможността отделни по-малки икономически субекти да участват в обединения или евентуално да се наемат като подизпълнители не е достатъчен мотив за възлагане на инженеринг на всички сгради без обособени позиции. Твърдените от касатора пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката.

2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП - ограничителен критерий за подбор - изискването за оборот от дейности в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, надвишава прогнозната стойност на поръчката.

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано, с естеството на строителството, услугите или доставките.

Предвиденият двукратен размер по чл. 61, ал. 2 ЗОП касае само общия оборот, поради което възложителят незаконосъобразно е приложил чл. 61, ал. 2 ЗОП по отношение на "специфичния оборот". Правилно съдът е приел, че въвеждането на изискване за специфичен (само в областта на топлоизолация на сгради) оборот в размер на 1 500 000 лв. при прогнозна стойност на поръчката от 1 038 553, 46 лв. (по-ниска от изисквания оборот) обуславя извод за необосновано въвеждане на ограничение спрямо кандидатите и участниците в обществената поръчка.

3. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65, ал. 1, вр. чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП - ограничителен критерий за подбор.

Относно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП касационната инстанция приема, че не е допуснато нарушение. Разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) предвижда, че кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Видно от 3.4.1 документацията за участие, възложителят е предвидил изрично възможността за използване капацитета на трети лица. В т. 3.4.1. се посочва, че участниците могат да се позоват за настоящата обществена поръчка на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. В т. 3.4.3 е предвидено, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения.

Правилен е обаче изводът на административния орган, възприет и от съда, че поставеното условие потенциалните участници да разполагат с 3 лица на позиция технически ръководител, които да отговарят на чл. 163 а от ЗУТ, е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Вследствие незаконосъобразното обединение на дейности по инженеринг на 11 самостоятелни сгради възложителят е изискал потенциалните участници да разполагат едновременно с 3 лица на позиция технически ръководител, които да отговарят на чл. 163 а от ЗУТ. Така въведеното условие има ограничителен характер, тъй като възпира необосновано от участие заинтересовани икономически оператори, които разполагат с по-малко от трима технически ръководители. Ограничителният характер на условието се засилва от това, че изпълнението му е обвързано от съответствие с български нормативен акт (чл. 163 а от ЗУТ), без дори възложителят да конкретизира дали изисква съответствие с всички алинеи. Поставеното условие има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници и води до ниско ниво на конкуренция, което представлява съществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

4. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика.

Комплексната оценка на офертите се определя от два показателя, като цената има по-малка тежест – максимален брой точки 20, а показател "Управление на критичните точки" е с по-голяма тежест – максималният брой точки са 30. В случая именно по-значимият показател "Управление на критични точки" е засегнат от нарушението. Неяснотата на използваните понятия има разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката, като не е необходимо да се доказва дали в резултат е имало отказали се кандидати от участие. Самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно влияние върху конкуренцията между участниците. Възложителят е посочил скала за определяне на оценка, базираща се единствено на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците. Обективно е неустановимо кога едно предложение е подробно описано или съдържа непълнота ("пропуснат същностен, основен аспект на проявление" на критичната точка), тъй като не са посочени обективни разграничителни обстоятелства за това. Действително възложителят е дал дефиниция на 3 от използваните понятия – "ефективен" ("в най-общия случай показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията"), "адекватен" (напълно съответстващ; отговарящ на нуждите и очакванията) и "същностен, основен аспект на проявление" ("аспект на проявление на критичната точка, пряко свързан с предмета на конкретната обществена поръчка и неговото наличие би поставило под въпрос срочното, качественото и законосъобразно изпълнение на договора"), което обаче не прави описанието на качествения показател "Управление на критичните точки" по-съдържателно. Критериите за качество на поръчката, които се изисква от участниците да предложат в офертата си, следва да са ясни, тъй като от тяхната конкретност зависят и съответно параметрите за качество на изпълнението.

Нарушенията правилно са квалифицирани като нередности. Неоснователни са оплакванията за липса на причинена вреда на бюджета на ЕС. Н. националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Относно използването на пропорционалния метод за определяне на корекцията, размера на процентния показател и основата й съдът е обосновал правилен извод за липса на нарушения на материалния закон. Предвид естеството на констатираното нарушение, не е възможно да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. Обосновано и мотивирано административният орган е определил процентен показател в минимален размер на 5 %, приложен върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 2 870, 30 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,