Решение № 12638 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9672/2018 г.

Решение № 12638 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9672/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от Ш. М., гражданин на Афганистан, срещу решение № 3952 от 13.06.2018 г. постановено по адм. дело № 4469 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че съдът, в нарушение на изискванията на чл. 44, ал. 8 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), е приел, че са налице предпоставките за издаване на обжалваната заповед. Сочи, че от събраните по делото доказателства не може да се направи извод за наличие за отказ за съдействие от страна на жалбоподателя. От страна на административния орган повече от две години от издаването на заповедта за прилагане на принудителната административна мярка (ПАМ) не са предприети никакви действия във връзка с привеждането й в изпълнение. Не са предприети никакви процедури, които да изискват съдействие от страна на жалбоподателя. Съгласно вербална нота № 44 от 08.02.2018 г. от Посолството на Ислямска Република Афганистан, документи се издават само на онези лица, които са изявили желание доброволно да се върнат в страната си на произход. Всички действия на компетентните органи са насочени към убеждаване на жалбоподателя доброволно да се върне в Афганистан. Подобни действия не съставляват процедура по привеждане в изпълнение на ПАМ. От друга страна не е налице забавяне при получаването на необходимите документи за принудителното отвеждане. Съдът необосновано е приел, че по делото не са представени доказателства за осигурен адрес и средства за издръжка на жалбоподателя. Изводът, че деклараторката М. Василева не разполага с достатъчно парични средства за издръжка не кореспондира с доказателствата по делото, тъй като тя работи на постоянен трудов договор и е собственик на жилище. При правилен анализ на представените доказателства се налага извод за наличие на основания за налагане на по-лека обезпечителна мярка, а именно по чл. 44, ал. 5, т. 1 от ЗЧРБ. С оглед това счита, че заповедта не съответства на целта на закона и се явява прекомерно строга спрямо жалбоподателя. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Ответникът – Директорът на дирекция "Миграция", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на Ш. М., гражданин на Афганистан, [дата на раждане], срещу заповед № 5364з-575 от 12.04.2018 г. на директора на дирекция "Миграция" за продължаване срока на настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) при дирекция "Миграция. За да постанови решението си съдът е приел за установено, че със заповед № УРИ 5392 ПАМ-439 от 27.03.2016 г. на началник сектор "Миграция" - СДВР, на основание чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ, на Ш. М., гражданин на Афганистан, е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България". Със заповед № УРИ 5392 ПАМ-1810 от 16.10.2017 г. на началник сектор "Миграция" - СДВР, на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, на Ш. М., гражданин на Афганистан, е наложена принудителна административна мярка "принудително настаняване на чужденец в СДВНЧ", като тази мярка е изпълнена още същия ден, видно от приложения протокол. С предложение рег. № 5364р-6531 от 12.04.2018 г., е предложено директора на дирекция "Миграция", да издаде заповед за продължаване настаняването в СДВНЧ на чужденеца, до отпадане на пречките по изпълнение на заповедта за принудително отвеждане. Със заповед № 5364з-575 от 12.04.2018 г. г. директора на дирекция "Миграция", на основание чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, е продължено принудителното настаняване на Ш. М., гражданин на Афганистан, за срок до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ и при изключенията на ал. 8 на същия член, за срок от 6 месеца, считано от 16.04.2018 г. Като правни основания за издаване на заповедта са посочени разпоредбите на чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 от ЗЧРБ, а от фактическа страна органът е приел, че по отношение на чужденеца е приложена ПАМ по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ и са налице пречки за изпълнение на заповедта за прилагане на ПАМ, тъй като същият не разполага с необходимите документи да напусне страната, като не оказва съдействия за снабдяването му с такива. От приложената по делото анкетна карта, докладна записка, както и предложение рег. № 5364р-6531 от 12.04.2018 г., съдът е установил, че чужденецът е без документи са самоличност и пътуване, не оказва съдействие за снабдяването му с такива, като категорично отказва да се завърне в страната си на произход. От писмо рег. № 5364-4460 от 15.03.2018 г., съдът е установил, че е поискано е издаването на документи от Посолството на Ислямска Република Афганистан, за Ш. М. (посочен под № 16 в приложения списък). С вербална нота № 44 от 08.02.2018 г. от същото посолство, е получен отговор, документи се издават само на тези лица, които са заявили желание доброволно да се върнат в страната си на произход. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимите разпоредби на ЗЧРБ и на Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО), съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган (съгласно чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ), а при издаването й са спазени административнопроизводствените правила. Приел е, че са налице очертаните в чл. 44, ал. 8, изр. трето ЗЧРБ материалноправни основания директорът на дирекция "Миграция" да продължи принудителното настаняване на чужденеца в СДВНЧ за срок от още шест месеца. Изложил е, че не се спори, че по отношение на Ш. М. е издадена заповед за принудително отвеждане и е налице е заповед за принудителното му настаняване в СДВНЧ, което е станало на 16.10.2017 г. Чужденецът е без документи са самоличност и пътуване, не оказва съдействие на компетентните органи за снабдяването му с такива и не е попълнил декларация за доброволно връщане. От страна на административния орган са направени опити да се изпълни наложената ПАМ за принудително отвеждане, но е налице е забавяне при получаване на необходимите документи. В същото време, в приключилите по отношение на чужденеца производства по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) е констатирано самоволното напускане на Регистрационно-приемателния център към Държавната агенция за бежанците. Предвид посоченото съдът е достигнал до извод, че в случая задържането е оправдано с цел да се подготви връщането на чужденеца и да се извърши процесът на извеждането. Посочил е, че от представените по делото доказателства не се обосновава извод за окончателно преклудиране на възможността за извеждане на чужденеца от страната. Същевременно прилагането на някоя от обезпечителните мерки по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ е невъзможно, тъй като чужденецът няма документи за самоличност, нито средства за парична гаранция. Липсват доказателства за осигурен адрес и средства за издръжка. Съдът е счел, че тази възможност не се установява от представената по делото декларация от страна на М. В., че ще осигури жилище и издръжка на жалбоподателя, както и трудов договор и нотариален акт за собственост на имота. Посочил е, че трудово възнаграждение в размер на 460, 00 лв. е крайно недостатъчно за нейната издръжка, съответно за издръжка на друго лице. От представения нотариален акт съдът е установил, че за покупката на жилището В. е получила паричен заем в размер на 10 000, 00 лв., който се е задължила да връща срещу 3 % месечна лихва, като уговорения срок на заема все още не е изтекъл. Поради това е направил извод, че деклараторката не разполага с парични средства, които би могла да предостави на трето лице. Освен това, не е направена проверка дали жилището позволява да бъде настанено още едно лице и дали няма други обитатели в него. Решението е правилно. Правилен е направеният от първоинстанционния съд извод, че оспореният административен акт е постановен в съответствие с изискванията за законосъобразност по чл. 146 от АПК. Заповедта е издадена от компетентен по смисъла на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ орган – директора на дирекция "Миграция" и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Издадена е на основание чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ, съгласно която разпоредба, по изключение, когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране към датата на изтичане на разрешения срок на принудителното настаняване по ал. 6, директорът на дирекция "Миграция" може да издаде заповед за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за срок не по-дълъг от допълнителни 12 месеца. Това законодателно решение е в съответствие с разпоредбата на чл. 15, пар. 6 от Директива 2008/115/ЕО, съгласно която държавите-членки не могат да удължават посочения в пар. 5 шестмесечен срок на задържането, освен за ограничен срок, който не надвишава допълнителни дванадесет месеца в съответствие с националното законодателство, в случаите, когато, независимо от положените от тях разумни усилия, е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго поради: липса на съдействие от съответния гражданин на трета страна или забавяне при получаването на необходимата документация от трети страни. От доказателствата по делото е видно, че Ш. М. няма валиден документ за завръщане в страната си по произход, не оказва съдействие на компетентните органи за организиране на извеждането му, отказва да се върне доброволно в страната си по произход. Предвид липсата на съдействие от Ш. М. за идентификацията му е налице и забавяне в процедурата по получаване на необходимите документи за извеждането му. С писмо рег. № 3564-4460 от 15.03.2018 г. до посолството на Ислямска република Афганистан в [населено място] е изпратено искане за издаване на пасаван на афганистанския гражданин съгласно сключеното споразумение за обратно връщане между Европейския съюз и Ислямска република Афганистан "Съвместен път напред по миграционните въпроси", но до момента на издаването на заповедта за продължаване на настаняването (12.04.2018 г.) не е бил получен отговор. Този факт води до извод за наличието на разумна възможност за връщането на Ш. М. в държавата по произход, т. е. - правна възможност за извеждането му съществува, поради което чл. 15, пар. 4 от Директива 2008/115/ЕО не може да намери приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към посочения момент не е имало каквито и да било данни и доказателства, от които да се установи, че по отношение на Ш. М. не могат да бъдат наложени други достатъчно ефективни, но по-леки мерки. Представените в хода на първоинстанционното доказателства, а именно декларация от М. В., трудов договор и нотариален акт ще подлежат на самостоятелна преценка при евентуално ново продължаване на срока за настаняването му в СДВНЧ, съответно при направено от лицето искане за прекратяване на настаняването. С оглед посоченото настоящият състав намира, че първоинстанционният съд обосновано е приел, че са проявени елементите на фактическия състав на чл. 44, ал. 8 от ЗЧРБ и чл. 15, пар. 6 от Директива 2008/115/ЕО. Правомощията на административния орган при преценката му за необходимостта от продължаване срока на принудителното настаняване на чуждия гражданин в СДВНЧ са упражнени законосъобразно. Не са налице пороците сочени като касационни основания за отмяна на решението и то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 100, 00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,