Решение № 2236 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2008 г.

Решение № 2236 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13653/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ангел Калинов Производството е по чл. 208 и сл. АПК и е образувано по жалба на "НОЛА - 7" ООД срещу решение № 8921 от 22.07.2008 г. по Адм. д. № 3376/2008 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, като се иска отмяна на същото и връщане делото за преразглеждане от КЗК. Ответниците по касационната жалба вземат становище да се остави в сила решението. Заключението на прокурора е, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен - петчленен състав на втора колегия приема, че касационната жалба е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С решението, което се атакува с касационната жалба тричленният състав на седмо отделение е отхвърлил жалбата на |"Нола 7" ЕООД срещу решение № 45 от 29.01.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-582/2007 г. За да постанови решението си съдът е приел, че правилно и с оглед данните по административната преписка комисията е приела, че действията на заинтересованата страна не обективират нарушение на разпоредбата на тогава действащия чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. За да е осъществен съставът на която и е да от конкретните прояви на нелоялна конкуренция - в случая чл. 33, ал. 2, следва да е налице "генералната клауза" на чл. 30 от ЗЗК за забрана на нелоялна конкуренция. Тя включва: осъществяване на стопанска дейност; поведение (действие или бездействие) в противоречие с добросъвестната търговска практика, което уврежда, или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията им помежду им, или в отношенията им с потребителите. Правилен е изводът на административния орган за наличие на първия елемент - конкурентни отношения на определения пазар. Доколко е налице действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкуренти, се преценява с оглед конкретните факти, като се имат пред вид разпоредбата на тогава действащия чл. 33, ал. 2 ЗЗК. Съгласно тогава действащия чл. 33, ал. 2 ЗЗК, забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. За да се приеме, че като резултат от действията на "Спа дизайн" ООД могат да настъпят вреди за притежателя на отличителния знак "нола 7" е необходимо използването му като ключова дума за отваряне на интернет страници да предпоставя опасност потребителите да бъдат заблудени, че има някаква връзка между двете предприятия. С оглед спецификата на интернет - услугите, фактическият състав на тогава действащия чл. 33, ал. 2 от ЗЗК изисква фирменото наименование, респ. притежаваната марка на конкурента да се употреби неправомерно за идентификация при предлагането на стоки и услуги, сходни с тези, означени със защитената марка. При използването на търсеща програма от потребителите с цел да се получи информация в сферата на пазара, на който оперират страните по спора водещо е наименованието на сайта. В този контекст комисията правилно е отбелязала, че на сайта на "Спа дизайн" се съдържа точна и ясна информация за дружеството, която по никакъв начин не позволява да бъде идентифицирано с дружеството-жалбоподател. Поради това, потенциалните клиенти не могат да бъдат заблудени по отношение на идентичността на търговския субект, посочен в интернет пространството, както и че има производствена или търговска връзка между предлаганите от последния продукти и услуги и тези, които те познават с наименованието "нола 7". Ето защо комисията правилно е счела, че с въвеждането на думите "нола 7" като ключова дума при употребата на търсеща интернет програма, при което на осмата страница излиза наименованието на сайта на "Спа дизайн" не може да доведе до деформиране на конкурентната среда - по този начин не могат да бъдат привлечени нелоялно клиенти на дружеството - жалбоподател и съответно да бъдат засегнати неправомерно (реално или евентуално) пазарните му позиции. Правилни и съответни на данните по делото са и изводите на комисията, че действията на програмния специалист, доколкото са извън рамките на възложените с договора, не могат да се вменят като нарушение на заинтересованата страна. Следва да бъдат споделени изводите на комисията относно правното значение на подписаните от жалбоподателя и заинтересованите страни - физически лица споразумения, с които се забранява на последните да упражняват конкурентна дейност 3 години след напускане на предприятието. Законосъобразно административният орган е посочил, че забраната да се учредяват търговски дружества от лица, които са били съдружници или управители на търговски дружества, конкурентни на новосъздаденото, установена с нормата на чл. 15, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията от 1991 г. е отпаднала с отмяната на този закон със сега действащия Закон за защита на конкуренцията. Съществуващата забрана за конкурентна дейност в чл. 142 от ТЗ засяга управителите на търговски дружества и то само докато изпълняват тази длъжност, т. е. текстът е неприложим в конкретния случай. Поради това, комисията правилно е възприела подписаните споразумения като лишени от правна стойност, тъй като противоречат на принципите за свободна стопанска инициатива, стимулиране на конкуренцията и право на участие на съответния пазар на всеки стопански субект. По отношение на поетото задължение от физическите лица да не разгласяват информация, свързана с дейността на жалбоподателя, КЗК, след като е обсъдила данните по преписката е приела, че няма основание за ангажиране на отговорността им в хипотезата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Липсват данни с поведението си физическите лица да са застрашили неправомерно интересите на дружеството в контекста на друго нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика, поради което законосъобразно КЗК е счела, че лицата Бойко Георгиев Дражев, Йовко Вълков Вълков и Любко Живков Жеков не следва да бъдат санкционирани за нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Крайният извод на тричленния състав е, че жалбата на "нола 7" ЕООД срещу обжалваното решение на КЗК се явява неоснователна и следва да се отхвърли. Решението е правилно. По делото е установено, че "Спа дизайн" ООД е вписано в регистъра на Бургаски окръжен съд с решение от 29.08.2006 г. по ф. д. № 2600/2006 г., с предмет на дейност: "изграждане на спа и рехабилитационни центрове, покупки на стоки и други вещи с цел препродажба, лицензионни сделки, както и всяка друга незабранена от закона дейност". Дружеството се управлява и представлява от Станка Георгиева Николова. Собственици на "Спа дизайн" ООД са три еднолични дружества с ограничена отговорност, а именно "Делта кепитълс" ЕООД, със собственик и управител Бойко Дражев, "Лукс сървисис" ЕООД, със собственик и управител Любко Жеков и "Мави груп" ЕООД, със собственик и управител Йовко Вълков. Тримата са бивши служители на "Нола 7" ЕООД и в това си качество са подписали споразумения с работодателя си за неизвършване на конкурентна дейност по време на работата си в дружеството и 3 години след напускането му. След прекратяване на правоотношенията между касатора и заинтересованите страни - физически лица е учредено "Спа дизайн" ООД. За рекламиране на дейността му, дружеството е сключило договор от 10.11.2006 г. с лицето Владислав Спасов Костовски за изработка на сайта на "Спа дизайн" ООД - spadesing-bg. com. Сайтът е бил видим в Интернет от края на януари 2007 г., но не е разполагал с никаква информация - нито като съдържание, нито като ключови думи. Действително активен с информация и снимки е станал след 28.07.2007 г. Според изявленията на Костовски, в желанието си да вдигне рейтинга на изработения от него сайт е заложил мета името (meta name) и в заглавието (title) думите "nola 7". Два месеца и половина по-късно е премахнал думите "nola 7" от заглавието и мета името на сайта. Безспорно е установено, че за този период от време при отваряне на програмата за търсене Google при изписване на ключовата дума "nola 7" от първо до шесто място се отварят страници с продуктите на "Нола 7" ЕООД, като на осмо място се появява сайта на "Спа дизайн" ООД. Вярно е, че двете дружества осъществяват стопанска дейност, свързана с проектиране, изграждане и оформление на басейни и спа центрове, което ги поставя в конкуренти отношения. Но правилно, преценката дали "Спа дизайн" ООД е извършило действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, с които са увредени или биха могли да бъдат увредени интересите на "Нола 7" ООД комисията е осъществила с оглед специалния състав на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, при новия закон чл. 35, ал. 2. Всъщност действията в интернет пространството могат да се обсъждат в хипотезата на сега действащата разпоредба на чл. 35, ал. 3 ЗЗК, но тя се прилага от 2.12.2008 г., а не към момента на извършването на действията и постановяването на решенията на комисията и тричленният състав. Поведението на дружеството е обсъждано в тази хипотеза предвид факта, че "Нола 7" ЕООД има регистрирана марка със същото наименование и оплакванията му са, че "Спа дизайн" ООД се облагодетелства от механичното пренасяне на тази марка върху сорса на собствения му сайт и по този начин нелоялно привлича клиенти. Правилно Комисията е счела, че от предоставения по преписката доказателствен материал не може да се направи извод, че описаните действия и по-конкретно залагането на наименованието "нола 7" и/или "nola 7" в сорса на страницата, при което с изписването й като ключова дума при заявено търсене в интернет и подреждане в списъка с продукти се появява сайтът на "Спа дизайн" ООД, са били инициирани и осъществени от дружеството - ответник по преписката. В тази връзка е кредитирала изложеното в становището на програмния специалист, създал интернет страницата, че той е заложил името на молителя по преписката в мета името и в заглавието на сайта с цел вдигане на рейтинга при заявено търсене. На следващо място комисията е посочила, че при търсене и избор на търговски партньор в интернет-пространството от съществено, ключово значение е името на сайта, тъй като то представлява връзката на клиента с предоставящия услугата. При това положение комисията е направила извод, че потребителите не биха могли да бъдат заблудени, търсейки информация в интернет за продуктите на "Нола 7" ЕООД и да ги свържат с предложенията на конкурентното дружество "Спа дизайн" ООД предвид дадената ясна идентификация на предприятието и продуктите му на неговия сайт spadesing-bg. com. Използването на фирменото лого "SPA" при представяне на продуктите също разграничава предложителя им категорично от конкурентното дружество. По повод направеното възражение от молителя, че фирменото наименование на ответника по преписката е некоректно, тъй като се състои от две отделни думи с общоприето значение, комисията е приела, че доколкото фирмата "Спа дизайн" няма каквато и да било прилика с тази на конкурента и не може да увреди интересите му, няма основание за санкциониране на дружеството в хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК сега чл. 35, ал. 2. При тези доводи КЗК е приела, че не е налице кумулативно осъществяване на всички предпоставки на фактическия състав на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК и следователно няма нарушение на визираната разпоредба от "Спа дизайн" ООД. По отношение на физическите лица правилно комисията е приела, че не са извършили действия, нарушаващи правилата на добросъвестната конкуренция. Изложила е съображения, че подписаните споразумения от лицата в качеството им на служители на "Нола 7" ЕООД съдържат ограничения, които противоречат на конституционните им права - напр. забраната да упражняват конкурентна дейност 3 години след напускане на предприятието. Посочила е, че съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение, когато са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция. След като не е установено "Спа дизайн" ООД да е извършило нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, няма основание да се санкционират и физическите лица по реда на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Правилно КЗК е оставила без уважение молбата на "Нола 7" ЕООД поради липса на извършени нарушения по тогава действащия чл. 33, ал. 1 и 2 във вр. чл. 30 от ЗЗК от "Спа дизайн" ООД, Бойко Георгиев Дражев, Йовко Вълков Вълков и Любко Живков Жеков и правилно тричленният състав е отхвърлил жалбата против решението й. Ето защо законосъобразното решение на тричленния състав следва да се остави в сила. По изложените съображения Върховният административен съд - петчленен състав на втора колегия