Решение № 8675 от 11.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2508/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба от Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград, чрез представител по пълномощие юрисконсулт С. Попадиин, против Решение 2187/17.11.2023 год. по адм. дело 582/2023 год. по описа на Административен съд Благоевград.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, както и че същото е необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора твърденията на съда за установено и доказано нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) са неправилни и необосновани. Оспорва изводите на съда, че възложителят е получил две оферти за доставка и инсталиране на оборудване, което е предмет на поръчката при подготовка на процедурата. Несъобразявайки кога са получени процесните оферти, целта на получаването им и представянето им пред Главна дирекция Оперативна програма Околна среда е довело до грешен извод от страна на съда, което е довело до постановяване на неправилен съдебен акт. Оспорва изводът на съда и относно второто нарушение, като сочи, че основание за декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) е разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ЗОП и се отнася единствено за обществени поръчки с обект строителство и нямало нормативно изискване за деклариране на тези обстоятелства за обществени поръчки с обект доставки и непредствянето й не може да бъде законосъобразна причина за отстраняване от участие при обществени поръчки с обект доставки. Твърди, че класираният на първо място участник е представил оферта, която отговаря на законовите изисквания и на условията на възложителя. Развити са и доводи, съгласно които, нарушението неправилно е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество, като се отмени административният акт, като незаконосъобразен. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт С. Попадин, който поддържа касационната жалба по изложените в нея аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебното решение и претендира разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС) представя писмена молба, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Д. Димитров, в който излага становище за неоснователност на касационната жалба. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение по приложен списък, както и претендираните пред първата инстанция разноски Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд Благоевград е отхвърлил оспорването по жалба на Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград срещу Решение от 18.05.2023 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 18 и 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на бенефициера Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения Договор ПО-03-15/13.03.2023 год. с ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД на стойност 499 000,00 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-63/08.12.2022 год. (АДБФП) за изпълнението на проект BG16М1ОР002-3.035-0001 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания от мрежата Натура 2000 в Югозападна България.

В изпълнение на проекта, Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград е провело обществена поръчка с предмет: Доставка и инсталиране на поточна линия за извлечение и обработка на семена от горско-дървесни видове за нуждите на Югозападно държавно предприятие. Процедурата за възлагане е обявена на 28.09.2022 год. с критериите за възлагане - цена.

За определяне на прогнозни стойност на поръката са получени две оферти от Пи Ди Ем Сървисис ЕООД и от UAB ZUIKIS, представени пред главна дирекция ОПОС 2014- 2020 през месец ноември 2022 год., съобразно изискванията на Насоките за кандидатстване към процедура BG16M10P002-3.035, в рамките на която е финансирано проектно предложение на Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор с рег. ПО-03-15/13.03.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД на стойност 499 000,00 лв. без ДДС.

След извършен контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключеният договор, бенефициерът е уведомен от УО на ОПОС за констатациите на управляващия орган за извършени нарушения и откриването на производство за определяне на финансова корекция, като в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ му е предоставена възможност за представяне на възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. Съдът е установил, че представеното с писмо изх. 3-035-0001-2-190/05.04.2023 год. възражение от страна на Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград е прието за неоснователно.

Последвало е издаването на оспореното пред Административен съд Благоевград Решение от 18.05.2023 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3, във вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и т. 18 и 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, РУО е определил на Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград, финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор ПО-03-15/13.03.2023 год., сключен с ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД на стойност 499 000,00 лв. без ДДС.

От страна на органа с решението са потвърдени първоначалните констатации за две нарушения, съставляващи нередности:

1. Незаконосъобразно участие на участник в предварителните действия на възложителя по подготовката на процедурата нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на това нарушение е установено, че при извършена справка на профила на купувача на възложителя не е налична информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, като не е посочено и място, от което тази информация може да бъде получена. Органът е посочил, че смисълът на задължението за публикуване на цялата информация, разменена по повод подготовката на обществената поръчка, е да се гарантира, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Неоповестяването на информацията по публичен начин, както е предвидено в чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, води до нарушаване на принципа на прозрачност, доколкото тази информацията може да се стане достъпна и известна по неформален начин за определени потенциални участници в процедурата по избор на възложителя, същевременно без да е публично известна на всички потенциални кандидати, както е предвидил законодателя.

1. Офертата на избрания за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на това нарушение е установено, че съгласно Документацията за участие и буква б от т. 2 Техническо предложение: Техническо предложение, включващо документи по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП: б) декларация по чл. 39, ал. 3, т./, б. д от ЗОП - участникът отговаря на въпрос тип Да/Не, с което при отговор Да декларира че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. При отговор Не, участникът ще бъде отстранен. Според административният орган видно от текста, възложителят е допуснал разминаване в посочване на правната норма на изискуемата декларация, на едно място е посочен ППЗОП, на друго ЗОП, макар да става дума за една и съща разпоредба. Още повече, възложителят е посочил, декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от ЗОП не е добавил текст в случай, че е приложимо, дори напротив, предвидил е, че при отговор Не, участникът ще бъде отстранен. Посочил е също, че необходимата декларация попада в изисквания на възложителя (чл. 39, an. 3, т. 1, б. д от ППЗОП), т.е. тя следва да е част от техническото предложение, което е пряко свързано с отговаряне на техническите спецификации. Приел е, че непредставянето на декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от ППЗОП, води до заключението, че техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации. Следователно участникът е следвало да бъде отстранен.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция за двете нарушения в размер на 25%.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

Във връзка с първото от посочените от органа нарушения е приел, че подадените две оферти са от икономически оператори, които са участници на пазара на стоки, единият (ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД) - участник на пазара на сходно с предмета на поръчката оборудване - производство на горска и земеделска техника, като представител на Bjorkemar Construction & Consulting ВСС АВ. Поради това представените на възложителя две оферти за определяне на прогнозната стойност на поръчката са получени при проведени предварителни пазарни консултации, а не в резултат на предварително пазарно проучване. Допитването е конкретно до участници в пазара, а не вътрешно обсъждане и/или допитване до външни държавни органи, експерти в сферата на обществените поръчки. Насоките допускат предварителният анализ за стойността на поръчката да е изготвен въз основа на оферти (най-малко две и от фирми, чийто предмет на дейност е сходен с предмета на поръчката - стр. 13 на Насоките), но не изключват задължението на възложителя по чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Съдът е развил мотиви, че възложителят е бил длъжен да публикува на профила на купувача цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получените оферти, а при невъзможност - да посочи чрез профила на купувача мястото, от което тази информация може да бъде получена.

Съдът е приел, че е налице и второто установено от РУО нарушение, като е формирал извод, че е безспорно установено, че възложителят е поставил като условие техническото предложение да включва документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, в т.ч. декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д ЗОП. Изискването към техническото предложение по т. 2.6) на раздел III от документацията се отнася до изпълнение на изискванията за опазване на околната среда и в тази връзка - за задълженията, свързани с околната среда, участниците следва да представят декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д ППЗОП като част от техническото предложение. Изискването съставлява изрично поставено от възложителя условие към участниците, което поради това е задължително, като безспорно тази декларация не е представена от избрания изпълнител, който поради това и изричното условие на възложителя по т. 2.6). на раздел III е следвало да бъде отстранен - чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

При тези мотиви, съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушения на разпоредби от националното законодателство ЗОП, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 18 и 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Югозападно държавно предприятие ДП гр. Благоевград като неоснователна и е присъдил в полза на административния орган разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

По отношението на първото нарушението правилен се явява извода на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 год. за обществените поръчки, възлагащите органи могат да проведат пазарни консултации с цел подготовка на възлагането на обществената поръчка и информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания, която разпоредба е транспонирана в чл. 44 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 3 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят може да проведе пазарни консултации, като потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, като възложителят предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, в това число чрез публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно посочване чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена.

Административният орган и първоинстанционният съд са приели, че от страна на възложителя са проведени пазарни консултации и от същия не са предприети действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, като в последствие е избран за изпълнител именно участник, който е участвал в проведените пазарни консултации.

Тези изводи са правилни.

В настоящия случай, възползвайки се от предоставената от закона възможност, възложителят е отправил запитване и е изискал от ПИ ДИ ЕМ Сървисис ЕООД и UAB ZUIKIS да предоставят предложение за определяне на прогнозна стойност на поръчката.

Доколкото изисканите оферти от потенциалните участници са били необходими за определяне на финансовата рамка на обществената поръчка преди нейното възлагане, то тези действия несъмнено са част от подготовката за възлагането й и представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗОП. Идеята на получените консултации е да се използват при планирането и провеждането на процедурата. С изисканата информация, възложителят е придобил представа за съществуващите условия на пазара и реалната стойност за доставката и по този начин е определил прогнозната стойност на поръчката. Безспорно в тази връзка възложителят е бил длъжен да публикува информацията на основание чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП, тъй като с извършените консултации и приложените към запитванията технически изисквания е дал възможност на дружеството да предприеме стъпки за планиране на ресурсите, които ще са му необходими за изготвянето на предложението му и е способствал за създаването на предварителна организация. В тази връзка, решаващият орган правилно е извел, че възложителят е извършил пазарни консултации, тъй като по обективни причини (специфичния предмет на обществената поръчка) не е могъл да определи финансовата й рамка, поради което е бил длъжен да спази изискванията на чл. 44, ал. 3, т. 1 от ЗОП. Още повече, че в обявлението за откриване на пръчката е определен критерий най-ниска цена.

По отношение на второто нарушение, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.

Административният съд правилно е приел, че възложителя изрично е изискал техническото предложение да включва документите по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, а именно декларация по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д ЗОП.

Съгласно чл. 47, ал. 3 от ЗОП, възложителят изисква от участниците да декларират, че офертите им са изготвени при спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са приложими към строителството или предоставяните услуги, а не задължения изобщо. След като чл. 47, ал. 3 от ЗОП говори за приложими задължения, това означава, че преценката дали в конкретната обществена поръчка има такива задължения и ако има какви са, следва да бъде направена от възложителя при определяне предмета на поръчката и дейностите, които ще бъдат извършвани. Това следва да бъде извършено при откриването на процедурата, доколкото с решението за откриване се одобряват всички условия.

Разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от ППЗОП указва необходимостта да се декларира, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и тя се прилага към техническото предложение когато е приложимо - т.е. когато са налице някои от задълженията, посочени в чл. 47, ал. 3 от ЗОП и когато това е поискано от възложителя.

Изискването по чл. 39, ал. 3, т. 1, б. д от ППЗОП принципно е неотносимо към доставки, но в случая е изрично поставено от възложителя условие към участниците, поради което се явява задължително.

Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че дружеството избрано за изпълнител не е представило изискваната декларация, поради което следва да се приеме, че офертата му несъответства на изискванията и условията на обществената поръчка и е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката.

Предвид горното, основателен е извода на първоинстанционния съд за наличие на осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Законосъобразно, така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

По повод горното, съдът намира за неоснователни възраженията на касатора, че РУО на ОПОС неправилно е определил приложимата материалноправна норма по т. 14 от Наредбата. Нарушението представлява нередност по т. 14 - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. По-конкретно нарушението попада в описаната в тире първо на т.14 хипотеза - определен е за изпълнител участник, който не отговаря на заложения критерий за подбор.

В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният орган законосъобразно е определил една обща финансова корекция за двете нарушения в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на МОСВ следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,