Решение № 3861 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1573/2021 г.

Решение № 3861 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1573/2021 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от пълномощник на кмета на община Созопол, срещу решение № 1451/29.10.2020 г., постановено по адм. д. № 1598/2020 г. на Административен съд-Бургас, с което е отменена като незаконосъобразна негова Заповед № 8-Z-835 от 6.07.2020 г., с която, на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 и правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, е наредено на Н. К. от гр. Бургас, да премахне незаконен строеж "ажурна ограда от метална мрежа и метални колове", с височина 2. 20 м. и приблизителна дължина 300 м., изпълнена по границите на ПИ с кадастрален идентификатор 67800.1.246, [местност], землище на гр. Созопол, находящ се в границите на природна забележителност, без съгласуване с МОСВ. Твърди се неправилност на съдебния акт, настоява се за отмяната му, като вместо това се отхвърли жалбата и се присъдят разноски за двете съдебни инстанции. Сочи се, че в нарушение на закона е ограден земеделски имот, собствен на адресата на заповедта, след възстановяване и проведена делба, находящ се в границите на "Пясъчни дюни между къмпингите "Златна рибка" и "Градина", със специален статут, в който, съгласно чл. 17а ЗУЧК, се забранява строителство и поставяне на преместваеми обекти, с оглед което строежът е незаконен и подлежи на премахване. В съдебното заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не се представлява. Ответната страна - Н. К., чрез адв. К., оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, насочена е срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. От фактическа страна съдът е посочил, че производството е започнало служебно, след двукратно уведомление от РИОСВ-Бургас, за наличие на незаконен къмпинг в процесния имот, ограден с телена ограда. След извършена проверка от служители на общината, е издаден КА от 9.06.2020 г. с констатации, че е осъществен строеж "ажурна ограда от метална мрежа и метални колове", реализиран без одобрени строителни книжа и без съгласуване с контролните органи. Същият е с височина 2. 20 м. и приблизителна дължина 300 м. по границите на имота, находящ се в обхвата на природна забележителност, обявена със заповед № 2109/20.12.1984 г. на Комитета за опазване на околната среда при МС, без съгласуване с МОСВ и в нарушение на разпоредбата на § 7 от Закона за защитените територии. Възприемайки безкритично така изложените констатации, административният орган е издал процесната заповед, на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Провеждайки съдебния контрол на всички основания по чл. 146 АПК, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентния орган по чл. 225а ЗУТ по отношение на строежи от четвърта до шеста категория, при спазване на установената форма, в съответствие с процесуалните разпоредби и материалния закон. По отношение на характера на предмета на премахване е посочил, че се касае до строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ, шеста категория, за който, съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ, не се изисква разрешение за строеж, с оглед което е констатирал противоречие на посоченото в акта правно основание – чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и фактическото такова – местонахождение на обекта в границите на защитена местност, в която е налице абсолютна забрана за строителство. Твърдението, че оградата е съществувала преди 1984 год., (когато е издадена цитираната заповед за създаването на природна забележителност "Пясъчни дюни", последвана от заповед на МОСВ от 27.07.2012 г. и заповед № 536/30.09.2016 г., с актуализиране на площта на защитената територия и конкретно посочване на идентификаторите на имотите, включени в нея, включително и процесния), съдът не е възприел, игнорирайки с конкретни мотиви показанията на двамата разпитани свидетели и липсата на други доказателства досежно този факт. Изложени са и изводи, че строежът, изпълнен в земеделска земя, находяща се в Зона А на Черноморското крайбрежие, е недопустим и по сега действащите правила и норми и в този смисъл не е в режим на търпимост, а и търпимостта се отнася за урегулирани територии, доколкото разпоредбата на § 16 ЗУТ изисква незаконните строежи да били допустими по действалите, или по действащите правила и нормативи или устройствени планове. С оглед тези съображения, съдът е приел незаконосъобразност на заповедта и я е отменил, като издадена при съществено разминаване между посочените в нея правни и фактически основания. Решението е неправилно, следва да бъде отменено, като вместо това се постанови отхвърляне на жалбата. Съдът е изяснил изцяло фактическата обстановка по спора, установил е вида и начина на изграждане на процесната ограда в собствен имот, имаща характера на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ЗУТ, по отношение на която е приложим облекченият режим на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ и не се изискват строителни книжа за изграждането й, преценил е компетентността на издателя, с оглед категорията на строежа, с основание е игнорирал показанията на разпитаните свидетели и е преценил липсата на основания за признаване на търпимост на строежа. Необосновано обаче е направен изводът за незаконосъобразност на заповедта, при нарушение в нея, което не е съществено. Особеното в случая е повлияно от местоположението на предмета на премахване – в защитена зона, създадена в изпълнение на чл. 15 от Конституцията, с цел опазването и възпроизводството на околната среда, поддържането и разнообразието на живата природа и разумното използване на природните богатства и ресурсите на страната. В такава зона, (създаването на която през 1984 г. и последвалото й актуализиране и допълване съдът в детайли е проследил), по силата на специалните норми на ЗУЧК, не е допустима промяна в предназначението на имотите, забранено е строителство, поставянето на преместваеми обекти и съоръжения, на шатри и палатки, преминаването, паркирането и престоят на ППС, важащи без значение на вида собственост и при визиране на изключения само и единствено по отношение на специалните и на обектите с национално значение, или при аварийни ситуации. Тези особености са изяснени в решението, налице е и констатираната неточна квалификация на незаконния строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2, (без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж), вместо по т. 6 на същата разпоредба, т. е. строеж, изпълнен в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита, или с режим на превантивна защита, по чл. 10, ал. 2 и 3 ЗУТ. За да приеме, че нарушението не е съществено и не е нарушено правото на защита на адресата на акта, който дори не е конкретизирал възражението си по КА, касационният състав изходи от факта, че местоположението на имота в м. "Пясъчни дюни" е изрично посочено в обстоятелствената част на заповедта, както и, че не са възприети безкритично (какъвто извод е направен в решението) констатациите от КА - в него са изброени като липсващи: одобрен инвестиционен проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна линия и ниво и заповедна книга, но същите не са възпроизведени в заповедта. Затова и допуснатото цифрово несъответствие при квалифицирането на незаконния строеж, не води до съществен порок на административния акт, който да обуслови отмяната му. Съгласно чл. 4 от ЗУЧК, гражданите имат право на свободен и безплатен достъп до морските плажове, който може да бъде ограничаван само в изрично предвидените случаи. В случая ответникът по касация К. е нарушил забраните на специални закони - ЗЗТ, ЗУЧК, ЗООС, ограждайки площ от 4 дка, с оглед което заповедта съответства на целта на закона. Изложеното определя основателност на касационната жалба, като при този изход на процеса на касационния жалбоподател следва да се присъдят направените пред настоящата инстанция разноски, съгласно приложения с касационната жалба списък, в размер на 670 лв., от които 600 лв. - по надлежно оформения договор за правна помощ и съдействие и 70 лв. - ДТ. Искането за разноски в производството пред АС-Бургас не е претендирано своевременно - до приключване на съдебното дирене в с. з. на 14.10.2020 г., в което адв. Н. се е явил и е изразил становище по съществото на спора, не е депозирал и списък по чл. 80 ГПК, с оглед което претенцията в тази част е неоснователна. Мотивиран така, Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК,