Решение № 2351 от 7.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 -2020 г. (Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България/Програмата) и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" (УТС) при Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез процесуален представител старши юрисконсулт Д. Димова-Велинова, срещу Решение 47/21.11.2022 г., постановено по адм. дело 395/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Русе, с което е отменено негово Решение РД-02-14-821/23.08.2022 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението Договор 132/11.11.2020 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "Бест Технолоджи ТГ" ООД, на стойност 96 720,00 лева с ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1, чл. 10, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа становище, че обратно на формулирания от първостепенния съд извод, възложителят е поставил незаконосъобразен показател за оценка, ограничаващ участието на икономически оператори, разполагащи в екипа си с чуждестранни експерти, които са придобили своята професионална компетентност в друга държава членка на Европейския съюз (ЕС) и към момента на кандидатстване не са преминали през процедурата по Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Оспорва заключението на АС Русе, че поставеното изискване се допълва от съдържанието на приложения към документацията образец. В тази връзка сочи, че възложителят има задължение по ЗОП да не допуска неясноти в текстовете, които одобрява, чието неизпълнение е недопустимо да се преодолява чрез систематично тълкуване на цялостната документация от съда или от проверяващия административен орган. Противопоставя се и на мотива, че поставеният критерий за възлагане, доколкото не съставлява критерий за подбор, не може да има разубеждаващ ефект спрямо заинтересуваните от участие лица. В подкрепа на становището си излага твърдения, че незаконосъобразните показатели за оценка също могат да доведат до сочения възпиращ ефект, доколкото интересът на стопанските субекти не е единствено в участието им, но и в получаването на съответния брой точков актив. Твърди и че мотивите, изложени в обжалваното решение, са вътрешно противоречиви. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по същество на спора с отхвърляне на жалбата против решението на ръководителя на НО (РНО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и заплатената държавна такса за образуване на производството пред Върховния административен съд. Ответникът община Борово, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Борово, ул. "Н. Вапцаров" 1А, не ангажира становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение РД-02-14-821/23.08.2022 г. на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението Договор 132/11.11.2020 г., сключен в резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник "Бест Технолоджи ТГ" ООД, на стойност 96 720,00 лева с ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Борово е бенефициер по сключен с МРРБ договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. РД-02-29-255/08.10.2019 г., с реф. номер на проекта ROBG-440, акроним W-TEN, и наименование: "Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network". Общата стойност на бюджета на проекта е 4 945 538,25 евро, а този на партньора 2 327 241,66 евро, от които 1 978 155,41 евро предоставяна от ЕФРР безвъзмездна финансова помощ (БФП), и 302 518,15 евро национално съфинансиране. Собственият принос е 2% и възлиза на 46 568,10 евро. За разходване на средствата по така сключения договор община Борово е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП публично състезание, с предмет: "Разработване на интегрирана система за мониторинг на трафика по проект ROBG-440 "W-TEN Well connected nodes Giurgiu Borovo to TEN-T transport network", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "Бест Технолоджи ТГ" ООД, е сключен Договор 132/11.11.2020 г. на стойност 96 720,00 лева с ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка съдържа три показателя, както следва: а. Организация и подход за изпълнение на поръчката (ОП) с относителна тежест 40%; б. Професионална компетентност на екипа за изпълнение (ПК) с относителна тежест 20% и в. Финансов показател (ФП) с относителна тежест 40%. Комплексната оценка (КО) на офертата според методиката е с максимален резултат от 100 точки и се изчислява по формулата КО = ОП х 40% + ПК х 20% + ФП х 40%. Показателят ПК представлява оценка на професионалната компетентност на 5 експерта с определени от възложителя изисквания спрямо висшето образование и професионалния опит на лицата. Според указанието, съдържащо се на стр. 31 от документацията, по отношение на всеки чуждестранен експерт, участникът може да докаже професионалната му компетентност с документи, издадени от държавата, в която е установен. Следващото изречение на същата страница гласи следното: "Съответното чуждестранно лице следва да докаже призната професионална квалификация съгласно ЗППЦК". Същевременно, съгласно Образец А към техническото предложение 4, списъкът с предложените експерти от техническото предложение следва да е придружен от документи, доказващи наличието на професионална компетентност за съответния експерт: копие на дипломи, сертификат/и или еквивалент (за доказване на образователно-квалификационната степен). Според проверяващите възложителят е нарушил императивните предписания на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1, чл. 10, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗОП, доколкото чрез поставянето на изискване под формата на критерий за възлагане към чуждестранните експерти от екипа на изпълнителя да притежават призната по реда на ЗППК професионална квалификация, е ограничил участието на възможно най-широк кръг икономически оператори. Нарушението е квалифицирано по т. 10, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 10, б. "а" Приложение 1 към Наредбата. Приел е, че административният орган е извършил неправилен анализ на утвърдената методика, в резултат на което е формулирал незаконосъобразни заключения за нейното противоречие с описаните в акта разпоредби на ЗОП. Според решаващия състав на АС - Русе, поставеното изискване е тълкувано изолирано от цялостното съдържание на методиката. Разглеждайки по-подробно изготвения алгоритъм за оценяване, съдът е стигнал до заключение, че възложителят е предоставил възможност чуждестранните експерти да докажат придобитата извън Република България професионална компетентност чрез еквивалентни документи, а противно на извода на РНО, документите не са изискани на етап кандидатстване. В заключение първоинстанционният съд е посочил, че поставеното условие в качеството си на критерий за възлагане, а не за подбор, не би могло да окаже припознатия от административния орган разубеждаващ ефект. По изложените съображения АС Русе е отменил атакуваното волеизявление на РНО по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България за определяне на финансова корекция. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че възникналото между страните по спора материално правоотношение се регулира от приложимите за съответната програма за европейско териториално сътрудничество право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България (Арг.: чл. 6 ЗУСЕФСУ), като по силата на §5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ се прилагат съответно и категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор, и да оцени степенувано предлаганото от тях изпълнение чрез относими към предмета на поръчката критерии за възлагане. По предписание на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, освен че трябва да са свързани с предмета на поръчката, следва да гарантират реална конкуренция и да не дават неограничена свобода на избор. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В контекста на изложеното и с оглед твърденията, съдържащи се в атакувания пред първостепенния съд административен акт, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискването за професионална компетентност в методиката е спазил границите на оперативната самостоятелност, и по-специално принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 и ал. 1 от закона, и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 10, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗОП. По делото не се спори, че административният орган е възпроизвел правилно съдържанието на указанията към чуждестранните експерти, а именно че същите могат да докажат професионалната си компетентност чрез документи, издадени от държавата, в която са установени, че следва да докажат призната професионална квалификация по ЗППК, и че към техническите си предложения участниците следва да приложат списък с документи, доказващи наличието на професионална компетентност на съответния експерт: копие на дипломи, сертификат/и или еквивалент (за доказване на образователно-квалификационна степен). Спорно е дали изискването за призната професионална квалификация е ограничило участието на икономически оператори, разполагащи с екип от експерти, придобили своята професионална квалификация извън Република България, които към момента на подаване на офертите по поръчката не са преминали през процедурата по ЗППК. Очевидно възложителят е поставил две конкуриращи се изисквания, относими към установяването на придобитите познания. От една страна, за доказване на професионалната компетентност на експертите е позволено представянето на документи, издадени в съответната държава на установяване, а от друга - към придобитите професионални квалификации е поставено условие за признаването им по реда на ЗППК. Това налага някои терминологични уточнения: По смисъла на легалната дефиниция, съдържаща се в §2, т. 41 ДР на ЗОП, "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. От своя страна, терминът "професионални квалификации" е дефиниран в чл. 3, §1, б. "б" от Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година (Директива 2005/36/ЕО/Директивата), чието съдържание е непрецизно възпроизведено и в националния закон (Сравн.: чл. §1, т. 2 ДР на ЗППК), и означава квалификации, доказани с удостоверения за професионални квалификации, удостоверение за правоспособност по член 11, буква a), i) и/или удостоверение за професионален стаж. Легална дефиниция на понятието се съдържа и в §1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), според чийто текст това е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. По аргумент от чл. 6, ал. 1 ЗПОО професионалното ориентиране, професионалното обучение, професионалното образование и валидирането на професионални знания, умения и компетентности се осъществяват по професии и специалности, включени в Списъка на професиите за професионално образование и обучение. Той се утвърждава от министъра на образованието и науката след съгласуване с министъра на труда и социалната политика, както и със съответните отраслови министри и с представителните организации на работодателите и на работниците и служителите на национално равнище. Съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 3 ЗПОО структурните елементи на списъка по ал. 1 са професии и специалности. По предписание на чл. 8, ал. 1 с.з. професиите и специалностите се класифицират в професионални направления и по степен на професионална квалификация. Към момента на откриване на процесната възлагателна процедура е действал Списък на професиите за професионално образование и обучение, утвърден със Заповед РД09-413/12.05.2003 г., изм. и доп. със Заповед РД09-04/08.01.2004 г., Заповед РД09-34/22.01.2004 г., Заповед РД09-255/09.04.2004 г., Заповед РД09-274/18.02.2005 г., Заповед РД09-1690/29.09.2006 г., Заповед РД09-828/29.06.2007 г., Заповед РД09-1891/30.11.2007г., Заповед РД09-298/19.02.2009 г., Заповед РД09-1803/29.10.2009 г., Заповед РД09-621/18.05.2010 г., Заповед РД09-1728/01.12.2010 г., Заповед РД09-748/13.06.2011 г., Заповед РД09-1805/09.12.2011 г., Заповед РД09-638/23.05.2012 г., Заповед РД09-59/21.01.2013 г., Заповед РД09-182/25.02.2013 г., Заповед РД09-74/20.01.2014 г., Заповед РД09-1833/11.12.2015 г., Заповед РД09-1035/29.07.2016 г., Заповед РД09-1984/12.12.2016 г., Заповед РД09-1851/27.03.2017 г., Заповед РД09-5862 от 14.12.2017 г., Заповед РД09-296 от 19.02.2018 г., Заповед РД09-2971/28.11.2019 г., Заповед РД09-826/24.04.2020 г. Следователно професионалната квалификация е удостоверена по съответния начин съвкупност от знания и/или умения на дадено лице, които се отличават от придобитото от същото образование и професионален опит. Квалификацията е самостоятелен факт той може да е обвързан от притежаването на една или друга образователно-квалификационна степен, в съответното направление, или да е предпоставен от разполагането с професионален опит с конкретна продължителност, но може и да няма нищо общо с тях, а в този смисъл и категорично трите понятия не са тъждествени. Нещо повече по аргумент от §2, т. 41 ДР на ЗОП те са три отделни проявления на термина "професионална компетентност". В някои случаи значението на професионалната квалификация е такова, че тя се явява необходима предпоставка за извършването на съответната дейност. Например визираните в Директива 2005/36/ЕО - "регламентирани", а в националния ЗППК "регулирани" професии могат да се упражняват само от лица със съответната професионална квалификация. С оглед премахването на пречките пред свободното движение на хора и услуги, европейският законодател е позволил на лицата, придобили квалификацията си в държавата, където са установени, да практикуват съответната регламентирана професия въз основа на същия този документ, но на територията на друга държава членка на ЕС, при същите условия като тези, отнасящи се до нейните граждани. Българското законодателство възприема тази нормативно предвидена на наднационално ниво възможност, като я предпоставя от преминаването през административната процедура, предвидена в ЗППК (Сравн.: чл. 1 ЗППК (в относимата редакция към момента на откриване на обществената поръчка 05.06.2020 г., а именно ДВ, бр. 17 от 25.02.2020 г.). По силата на чл. 3, ал. 1 ЗППК списъкът на регулираните професии в Република България, т.е. тези, чието упражняване е предпоставено от преминаване през процедура по ЗППК, се приема с решение на Министерския съвет (МС) по реда на чл. 7 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) и в съответствие с чл. 9, ал. 3, т. 13 от Закона за висшето образование (ЗВО), което се обнародва в Държавен вестник. Изложеното налага извод, че за да се говори за признаване на професионални квалификации, придобити в чужбина, е необходимо първо, да става въпрос за квалификация, а не за степен и направление на висшето образование или професионален опит, и на следващо място тази квалификация да е необходима за упражняването на регулирана професия, попадаща в списъка, утвърден със Заповед РД09-413/12.05.2003 г., публично достъпен на интернет адрес http://professio.nacid.bg/?id=31. В случая обаче, възложителят не е поставял изисквания за професионална квалификация, още по-малко свързана с упражняването на професия от списъка по чл. 3 ЗППК, а е предвидил степенувано оценяване на придобитото висше образование и професионален опит на лицата, които ще изпълняват функциите на "Ръководител на екип", "Експерт 1 "Информационни системи и софтуер", "Експерт 2 "Информационни системи и софтуер", Експерт 1 "Комуникационна техника и технологии" и Експерт 2 "Комуникационна техника и технологии". Следователно и указанието за признаване на квалификацията по ЗППК се явява неприложимо спрямо тях. Категорично, относимият към процесните изисквания текст е не този, регламентиращ начина на доказване на професионалните квалифицикации, придобити в чужбина, а този, установяващ способа за удостоверяване на притежаваната професионална компетентност, проявления на която са именно изискуемият от възложителя професионален опит и висше образование. Настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо изрично да посочи, че не всички указания, съдържащи се в документацията по процесната обществена поръчка, имат отношение към анализираните показатели за оценка. Нелогично е да се смята, че правило, регламентиращо начина на доказване на дадени обстоятелства, се прилага безкритично и към други, съществено различаващи се от тях. Тъкмо този подход обаче е довел до неправилни заключения на административния орган по съществото на спора. В този смисъл, както правилно е констатирал първоинстанционният съд, крайният извод на РНО почива на изолиран анализ на нетносимо указание спрямо процесните показатели за оценка, което опорочава атакуваното волеизявление на самостоятелно основание. С оглед изложеното и доколкото в приложимото към разглежданите показатели за оценка указание е посочено, че чуждестранните експерти могат да докажат професионалната си компетентност чрез документи, издадени от държавата, в която са установени, то чрез този текст възложителят е гарантирал в достатъчна степен и при същите условия като за българските експерти участието на лица, придобили образованието и опита си извън страната. Разглежданият от РНО текст би оказал разубеждаващ ефект спрямо визирания кръг икономически оператори единствено тогава, когато са поставени изисквания, обуславящи приложимостта му пред указанието, свързано с доказването на професионалната компетентност, или когато става въпрос за упражняването на регулирана професия, за която следва да се признае съответната придобита извън страната професионална квалификация, какъвто не е случаят. По изложените съображения заключението на АС Русе за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 1, чл. 10, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗОП е правилно. Това прави ненужно обсъждането на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета. В контекста на довода на касатора за противоречие в мотивите на обжалваното решение относно крайния правен извод на съда, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че независимо от допуснатата техническа грешка в началото на изложението, цялостното съдържание на акта (мотиви и диспозитив) достатъчно ясно показва волята на състава за отмяна на атакувания индивидуален административен акт, поради което не е налице твърденият касационен порок. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част. С оглед изхода на спора, разноски не следва да бъдат присъждани. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,