Решение № 4986 от 15.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2178/2010 г.

Решение № 4986 от 15.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2178/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София против решение № 14626 от 2.12.2009 г. по адм. дело № 10447/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което жалбата на дружеството против решение № 624/23.06.2009 г. по преписка № КЗК-808/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е отхвърлена. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е незаконосъобразен, тъй като от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София са извършени нарушения по чл. 21, т. 1 и т. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и е необоснован, тъй като изводите на съда не съответстват на събраните по делото доказателства. Моли решението на тричленния състав да бъде отменено. Ответникът- Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба и моли решението на Върховния административен съд, тричленен състав, да бъде оставено в сила. Претендира и възнаграждение с оглед участието на юрисконсулт в процеса. Ответникът по касационната жалба "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София също оспорва жалбата и моли решението на съда да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Решението на Върховния административен съд, тричленен състав, е постановено в съответствие със закона. Първоинстанционният съд правилно приема, че оспореното решение № 624 от 23.06.2009 г. по преписка № КЗК-808/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София не са извършени нарушения по чл. 21, т. 1 и т. 4 от ЗЗК е постановено от компетентния съгласно чл. 8, т. 3 от ЗЗК орган, в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК форма и при спазване на административнопроизводствените правила - производството е образувано по молба на касатора, проведено е разследване, за което страните са уведомени, събрани са доказателства, а решението е постановено на закрито заседание на административния орган (чл. 74, ал. 1, т. 1 от ЗЗК) след преценка на доводите на страните и събраните доказателства. При обсъждане на действията на органа съдът отчита възможността страните да ангажират доказателства в хода на съдебното производство, поради което аргументирано е преценено, че правото на защита на "Космо България Мобайл" ЕАД не е накърнено и административнопроизводствените правила не са нарушени. Ето защо изводът на съдебния състав, че административният акт е постановен след спазване на нормативно установената процедура, е направен в съответствие със закона. Законосъобразно и аргументирано е и заключението на тричленния състав, че от страна на "Българската телекомуникационна компания" АД, гр. София не е извършено нарушение по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на цитирания текст въвежда забрана за пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия от страна на предприятие с господстващо положение на пазара. В случая не е установено поведение на "Българската телекомуникационна компания" АД насочено към ограничаване на конкуренцията на пазара на широколентов достъп до интернет на дребно и на пазара на битстрийм достъп чрез създаване на ценова преса - отнемане на възможностите на другите интернет доставчици да предоставят на потребителите рентабилни услуги, тъй като дружеството вече предоставя такива на пазара, като въвежда много малка разлика между цените на услугите на едро и на дребно. Действително предприятието участва както на пазара на широколентов достъп до интернет, така и на пазара на битстрийм достъп. Специфичният или битстрийм достъп позволява на операторите да предоставят на крайните потребители широколентови услуги ADSL, като ползват своята опорна мрежа и съществуващата мрежова структура на "Българската телекомуникационна компания" АД. Двата пазара са вертикално свързани и следователно компанията е вертикално интегрирано предприятие. Като оператор със значително въздействие върху пазара на фиксирани обществени телефонни мрежи и фиксирани гласови телефонни услуги, определен по реда на Закона за далекосъобщенията (ЗД отм.) с решение № 1317/20.06.2006 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) дружеството следва да изпълнява задълженията по издадената индивидуална лицензия (§ 7 от ПЗР на Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и да осигурява на операторите битстрийм или специфичен достъп, по одобрени от КРС цени, след като докаже пред комисията разходите по предоставяне на услугата съгласно одобрена от регулаторния орган система. Следователно независимо, че е оператор със значително въздействие върху пазара, собственик на изградената в България фиксирана мрежа и единствен доставчик на битстрийм достъп, "Българската телекомуникационна компания" АД не определя самостоятелно цените за предоставяне на такъв достъп на другите оператори, напротив тези цени са регулирани, съобразени с разходите по услугата и одобрени от КРС, т. е. това са разходоориентирани цени и не надвишават действителната стойност на услугата по осигуряване на битстрийм достъп. Тъй като пазарът на битстрийм достъп е регулиран "Българската телекомуникационна компания" АД няма възможност да увеличава цените на едро и по този начин да влияе върху маржа между цените на едро и тези на дребно във вреда на конкурентите. От друга страна правилно съдът приема, че определените от предприятието цени на дребно за предоставяне на широколентов ADSL достъп до интернет на крайните потребители също не сочат на поведение във вреда на конкурентите. Услугата се предлага в пакет заедно с други услуги, като общата цена е по - ниска от цената на всяка отделна услуга (предлаганият пакет Хармония включва ADSL достъп, мобилна гласова услуга и безжичен модем). Пакетът представлява самостоятелна услуга с обща цена, която не е образувана от сбора на отделните услуги, т. е. не може да се определи цената на ADSL услугата, за да се съпостави с цените на едро и съответно да се определи маржа между цените. Освен това след като касаторът "Космо България Мобайл" ЕАД не предлага широколентов достъп до интернет на дребно (доказателства за обратното не са ангажирани) не могат да се изчислят разходите, които операторът би имал по предоставяне на тази услуга още повече, че тези разходи са променливи, тъй като зависят основно от цените за получаване на битстрийм достъп, които с изключение на месечния абонамент са определени общо за първоначална свързаност и от броя на абонатите, т. е. от активността на оператора на пазара. Изложеното налага извода, че от една страна цените на едро за битстрийм достъп, по които "Българската телекомуникационна компания" АД осигурява услугата на конкурентните оператори са определени от регулаторния орган и не зависят от преценката на дружеството, а от друга страна цената на дребно на услугата широколентов достъп до интернет (ADSL), предлагана от компанията не е на стойност, която да не позволява на конкурентните оператори да доставят същата услуга на потребителите на рентабилни цени, т. е. не се установява ограничаване на конкуренцията с налагане на ценова преса. Следователно при тези данни като приема, че от страна на БТК не е допуснато нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, изразяващо се в създаване на ценова преса между цените за предоставяне на достъп до интернет на едро и на дребно, тричленният състав постановява съдебен акт, който кореспондира със закона. Изводът на първоинстанционния съдебен състав за липса на нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК също е законосъобразен. Разпоредбата забранява на предприятие с господстващо положение на пазара да поставя сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключването на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. В случая правилно съдът приема, че с предлагането на пакета Хармония, включващ две услуги: ADSL достъп (широколентен достъп до интернет от потребител с фиксирано положение), мобилна гласова услуга (пренос на глас в реално време, независимо от местонахождението на абоната) и безжичен модем (техническо средство за осигуряване на достъп но интернет) "Българската телекомуникационна компания" АД не осъществява антиконкурентно поведение по смисъла на цитирания текст. Предлагането на услуги в пакети е общоприета практика, която няма антиконкурентни цели, а е насочена към получаване от потребителите на по - добри услуги на по - изгодни цени (чл. 216, ал. 2 от ЗЕС във връзка с § 1, т. 79 от ДР на ЗЕС). Поради това следва да се прецени доколко предприятието с господстващо положение на пазара на една услуга, в случая "Българската телекомуникационна компания" АД (при предлагането на широколентов достъп до интернет (ADSL) компанията не зависи от доставчици, тъй като, както се посочи по-горе е вертикално интегрирано предприятие и единствено осигурява битстрийм достъп), използва присъствието си, за да предостави ADSL достъп в пакет с друга услуга с цел да увеличи пазарното си участие на пазара на втората. След анализ на средните разходи за всеки един от двата продукта в пакета достъпа до интернет и мобилната гласова услуга (безжичният модем е техническо средство, осигуряващо първата), включващи разходи за суровини, материали, енергия, работна заплата и цената на целия, предлаган от компанията пакет от услуги, правилно съдът стига до извода, че цената на пакет Хармония не е под средните общи разходи. Това разбиране обосновава и крайният извод на съдебния състав, че отстъпката при предлагането на пакета не е толкова голяма, че да мотивира потребителите да ползват само този пакет и да пренебрегнат офертите на останалите конкуренти, които предлагат всяка от услугите отделно и по този начин да ги елиминира. Поради това като достига до извода, че от страна на предприятието не е извършено и нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК тричленният състав, постановява акт, който съответства на нормативната уредба. Касационният довод за необоснованост на оспорения съдебен акт също е неоснователен. Решението на тричленния съдебен състав е постановено в съответствие с доказателствата по делото. Представените пред административния орган писмени доказателства, включително изисканите становища на КРС са обсъдени от съда (чл. 171, ал. 1 от АПК) и обосновават изводите на съдебния състав за това, че с предлагането на пакет Хармония "Българската телекомуникационна компания" АД не осъществява дейност във вреда на конкурентите и поведението на предприятието не съставлява нарушение на правилата на чл. 21, т. 1 и т. 4 от ЗЗК. Изложеното в представените от компанията данни и документи не се опровергава от представените от касатора доказателства и този смисъл твърденията на последния за необоснованост на съдебния акт и постановяването му въз основа на невярна информация са неоснователни. По съображенията по-горе настоящият съдебен състав стигна до извода, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати посочените в касационната жалба нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, оспореният съдебен акт е законосъобразен и обоснован, поради което следва да бъде оставен в сила. С оглед изложеното и направеното искане жалбоподателят "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София следва да заплати на ответника по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията сумата 80.00 лв. възнаграждение за осъщественото от юрисконсулт процесуално представителство. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,