Решение № 10547 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7161/2022 г.

Решение № 10547 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7161/2022 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложим на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" (ИА "ВКВПД") против решение № 509/07.07.2022 г. по преписка № 348/06.06.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което КЗК е отменила Решение № F224472/03.05.2022 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военнопочивно дело" за откриване на процедура за обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и безалкохолни и алкохолни напитки за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции". Присъдени са разноски. Касаторът излага подробно становище за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на решението на КЗК и за присъждане на разноски. Ответникът – "Ийт уел" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, [пк], [улица], [адрес], представлявано от изпълнителния директор А. Лилкова, чрез процесуалният си представител адв. Л. Ковачева заявява становище за неоснователност на жалбата по подробно изложено становище в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР1054/01.06.2022 г. (с п. к. от 30.05.2022 г.) от "Ийт уел" ЕАД срещу Решение № F224472/03.05.2022 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" (ИА "ВКВПД") за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и безалкохолни и алкохолни напитки за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции", с уникален номер на поръчката в РОП: 00515-2022-0016, като подадената жалба е срещу всички осем обособени позиции. КЗК е отменила атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразно. За да достигне до този правен извод КЗК е приела за основателни доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на решението по изложените основания в жалбата. Видно от наличната по преписката документация, с Решение № F224472/03.05.2022 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" (ИА "ВКВПД") е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и безалкохолни и алкохолни напитки за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Поръчката е била разделена на осем обособени позиции, както следва: I–ва обособена позиция – "Доставка на хранителни продукти за Териториална дирекция – София"; II–ра обособена позиция – "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за Териториална дирекция – София"; III–та обособена позиция – "Доставка на хранителни продукти за Териториална дирекция – Пловдив"; IV–та обособена позиция – "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за Териториална дирекция – Пловдив"; V–та обособена позиция – "Доставка на хранителни продукти за Териториална дирекция – Варна"; VI–та обособена позиция – "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за Териториална дирекция – Варна"; VII–ма обособена позиция – "Доставка на хранителни продукти за Териториална дирекция – Бургас"; VIII–ма обособена позиция – "Доставка на безалкохолни и алкохолни напитки за Териториална дирекция – Бургас". В раздел "Описание на предмета на поръчката" е посочено – "Пълно описание на потребностите по вид, количество, качество, място и срок на изпълнение, по обособени позиции, както и специфичните изисквания на продуктите се съдържат в приложената Техническа спецификация, ведно с приложения № 1. 1, 1. 2, 1. 3, 1. 4, 1. 5, 1. 6, 1. 7, 1. 8, 1. 9, 1. 10, 1. 11, 1. 12, 1. 13 и 1. 14. Посочено е, че участниците могат да подават оферти за една, повече или по всички обособени позиции. В обявлението за поръчка се съдържа изискването за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри; Участниците следва да разполагат с обект за производство и/или търговия на храни, регистриран по реда на чл. 26 и/или чл. 31 от Закона за храните с обхват на регистрация, включващ всички групи храни от предмета на поръчката, издаден от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) или от Регионалната здравна инспекция (РЗИ) (за водата) по местонахождение на обекта, а за чуждестранните лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство; В случай, че доказателствата за посочената информация се съдържат в публичен регистър или са достъпни, следва да се посочи в ЕЕДОП препратка към публичния регистър; В случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112 от ЗОП за доказване на годността за упражняване на професионална дейност, участниците представят заверено копие на валиден документ за регистрация по реда на чл. 26 и/или чл. 31 от Закона за храните за производство и/или търговия на храни или еквивалентен документ, ако избраният изпълнител е чуждестранно лице; Участниците следва да разполагат с необходимите инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, за целия срок на договора; Участниците следва да разполагат с необходимите транспортни средства (собствен или нает транспорт) за целия срок на договора, в случай, че транспортните средства не са собствени, се прилага договор за наем, в който да е удостоверено, че те ще са на разположение на участника за целия срок на договора. Участник, който не представи Техническо предложение или то не отговаря на обявените условия на поръчката и на приложения образец, се отстранява от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП; Участник, който не представи ценово предложение, или то не отговаря на обявените условия на поръчката и на приложения образец, се отстранява от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Обявено е, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия "най – ниска цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. За определяне на най - ниска цена, участниците представят ценово предложение съобразно месечен бюлетин на САПИ, за конкретния регион за предходния календарен месец спрямо датата на публикуване на обществената поръчка. Към жалбата пред КЗК дружеството – жалбоподател е представило следните писма: Писмо с изх. № 151/27.05.2022 г. от "Ийт уел" ЕАД до "Сапи" ЕООД, в което се посочва, че във връзка с провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и безалкохолни и алкохолни напитки за нуждите на ИА "Военни клубове и военно-почивно дело", по обособени позиции", дружеството жалбоподател моли да му бъде предоставена информация за осреднените цени на едро на хранителните продукти без ДДС за конкретните региони по съответните обособени позиции. Прилага Техническата спецификация на Възложителя и Приложения от 1. 1 до 1. 14, неразделна част от одобрената документация, в които са описани изискванията за качеството и характеристиките на продуктите; Писмо от страна на "Сапи" ЕООД до "Ийт уел" ЕАД, с което дружеството се уведомява, че след преглед на публикуваната документация по цитираната обществена поръчка, "Сапи" ЕООД е установила съществени пропуски и неточности в исканата от възложителя номенклатура; Справка - извлечение от публичния регистър на БАБХ, в който се посочват рег. номерата и номер и дата на удостоверението за регистрация на десетте хотела и техните обекти, включени в настоящата обществена поръчка като места на изпълнение. В отговор на горепосоченото писмо с изх. № 1635 от 16.05.2022 г. (и вх. № 4684/17.05.2022 г.) изпълнителният директор на ИА "ВКВПД" изпраща до "Сапи" ЕООД писмо с изх. рег. № 6662 от 25.05.2022 г., в което единствено отбелязва, че "на основание чл. 39а, ал. 4, т. 7 от ЗОП, Възложителите и стопанските субекти са задължени да използват Централизирания портал за обществени поръчки (ЦАИС ЕОП). Целият обмен на документа и съобщения във връзка с провежданата обществена поръчка между Възложителя, участниците и изпълнителите, следва да се осъществява чрез платформата" и не взема отношение по посочените от управителя на "Сапи" ЕООД неточности и пропуски в документацията на обществената поръчка. От страна на "Сапи" ЕООД е изпратено още едно писмо с изх. № 1730/26.05.2022 г. (вх. № 5013/27.05.2022 г.), в което се посочва, че все още дружеството не е получило от възложителя отговор на запитването си относно установените неточности и пропуски по документацията на поръчката от писмо с изх. № 1635 от 16.05.2022 г. (и вх. № 4684/17.05.2022 г.) и в тази връзка информира ИА "ВКВПД", че е възпрепятствано издаването на исканите от фирмите справки и моли, в случай, че възложителят има отговор и готовност за изясняване на казуса, да се свърже със "Сапи" ЕООД в най-кратки срокове. Обжалваното решение е правилно. Правните изводи за незаконосъобразност на решението на възложителя са обосновани – изведени при правилен анализ установените факти и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Настоящата инстанция намира за неоснователни възраженията в жалбата срещу констатациите на КЗК в атакуваното решение, за въвеждане на ограничително изискване за годност за упражняване на професионална дейност, а именно участниците да разполагат с обект за производство или търговия с храни, регистриран по реда на чл. 26 или чл. 31 от ЗХ, както и да докажат това обстоятелство със заверено копие на валиден документ за регистрация. Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до правилен и обоснован извод относно наличието на ограничаващо изискване, доколкото не се дава възможност за участие на всички производители на храни, които не са извършили такава регистрация. Ограничително се явява и изискването към всички участници в процедурата да разполагат с обект, регистриран по реда на чл. 26 или чл. 31 от ЗХ, с обхват на регистрацията, включващи всички групи храни от предмета на поръчката. Неоснователно е възражението на касатора срещу извода на КЗК за поставеното изискване за подбор, касаещо транспорт на неотносими към предмета на всичките осем обособени позиции продукти, именно: досежно животинските продукти се изисква удостоверение за регистрация на транспортно средство, издадено на основание чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност, а тази разпоредба предвижда транспорт на животински продукти, които не са предназначени за човешка консумация; поръчката е предвидена за снабдяване на обектите, в които ще почиват хора и те ще консумират продукцията. Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗХ, транспортирането на храни от животински произход, както и брашно, хляб, хлебни и сладкарски изделия по ал. 2 се осъществява от превозни средства, регистрирани от съответния компетентен орган, обозначени и вписани в регистъра по чл. 24, ал. 1 от ЗХ, който се поддържа от Българската агенция по безопасност на храните Основателни са изводите на КЗК в атакуваното решение за допуснати нарушения в техническата спецификация, които водят до невъзможност на участниците да изготвят техническото и ценовото си предложение. В документацията се съдържа противоречие със специфичните изисквания на нормативни актове и стандарти, липсва точна техническа спецификация на стоките, обект на доставките. Правилни са изводите на КЗК, водещи до извода за невъзможност на участниците за изготвяне на ценови предложения, тъй като видно от доказателствата "САПИ" ЕООД не издава бюлетин, съответстващ на изискванията на възложителя, към който насочват изискванията на документацията за участие на възложителя. Неоснователни са възраженията в касационната жалба във връзка с констатираното нарушение на чл. 231, ал. 4 от ЗОП, изразяващо се в множество допуснати съществени изменения на стандартизирания договор за доставка на храни, обявен на електронната страница на АОП. Обектите, които са крайни получатели на доставките по поръчката, не представляват обекти със специален пропускателен режим, а са хотели и почивни станции, извършващи туристически услуги и са регистрирани обекти по Закона за туризма. Контролът в обектите, видно от данните по делото се осъществява от БАБХ. Правилни са изводите на КЗК, че изискването на възложителя участниците да разполагат с обект, регистриран по реда на чл. 26 и/или чл. 31 от ЗХ с обхват на регистрация, включващ всички групи храни от предмета на поръчката, води до ограничаване на участието на заинтересованите лица, желаещи да подадат оферта само по една или по част от обособените позиции. Съгласно условията на процедурата, процесната обществена поръчка е разделена на 8 обособени позиции, като участниците могат да подават оферта по една, по няколко или по всички обособени позиции. Съобразно обявените условия на поръчката, обект на обособени позиции № 1, 3, 5 и 7 е доставката на хранителни продукти, а обект на обособени позиции № 2, 4, 6 и 8 е доставката на безалкохолни и алкохолни напитки. При така формулирания критерий за подбор, КЗК правилно е отбелязала, че участници-производители и/или търговци на храни, притежаващи валидно удостоверение за регистрация за обект за производство/търговия с всички групи храни, част от предмета на обособени позиции № 1, 3, 5 и 7 няма да имат право да участват, ако не са регистрирани и за търговия с групите храни, предмет на позиции № 2, 4, 6 и 8 и обратното. КЗК правилно е приела, че условието участниците да притежават обект, регистриран по ЗХ, с обхват на регистрация, включващ всички групи храни от предмета на поръчката, без значение за коя от обособените позиции подават оферта, необосновано ограничава участието на стопанските субекти в процедурата и не е съобразено с предмета на отделните обособени позиции, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В настоящата обществена поръчка възложителят е следвало да изпълни законовото си задължение по чл. 55, ал. 2 от ЗОП и да посочи в обявлението всички основания за отстраняване по чл. 55 от ЗОП, които е избрал и ще прилага по отношение на участниците в конкретната процедура. Неизпълнението на горецитираните законови текстове, указващи на възложителя, че трябва задължително да оповести в обявлението съответните основания за отстраняване, има съществен характер и води само по себе си до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, с което то е утвърдено. Следва да се подчертае, че процедурата за възлагане на обществена поръчка е строго формална, като в Закона за обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане по императивен начин са разписани правилата, които възложителите следва да спазват при откриване на процедурата, с оглед спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Разпоредбите на чл. 55, ал. 2 и чл. 31 от ЗОП, които определят съдържанието и изискванията към обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, са императивни. Съгласно цитираните норми в обявлението за обществената поръчка възложителят задължително посочва основанията за незадължително отстраняване. Законодателят не допуска включването на тези задължителни реквизити в документацията за участие, тъй като с разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП е посочено съдържанието на документацията за участие. Нарушаването на императивни изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Структурираният образец на обявлението за обществена поръчка не допуска възможност за препращане към документацията за участие и то по отношение на задължителни елементи на обявлението. Предвиденото в ЗОП задължително съдържание и структура на обявлението за поръчката гарантира спазването на принципите за равнопоставеност, публичност и прозрачност при откриването и провеждането на процедурата. С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения, които да съставляват основания за отмяна му и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касационният жалбоподател за присъждане на разноски се явява неоснователно и следва да се отхвърли. Основателно е искането на процесуалния представител на ответника за заплащане на разноски по приложен списък и претендирани в откритото съдебно заседание, за което са представени доказателства Сумата от 1200 лв. отговаря на фактическата и правна сложност на производството. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение