Решение № 7817 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7039/2018 г.

Решение № 7817 от 23.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7039/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Комисията за енергийно и водно регулиране, гр. С., подписана от председателя й И. И., срещу решение № 1954 от 26.03.2018 г. на АССГ (Административен съд С. - град), Т. отделение, 63 състав, по адм. дело № 8827/2017 година, с което съдът е отменил по жалба на "Топлофикация В." ЕАД, Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 6, с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.07.2017 г. и е върнал административната преписка на КЕВР за ново произнасяне, при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуване и прилагане на закона, както и КЕВР е осъдена да заплати на дружеството сумата от 1 118. 50 лева, представляваща съдебно-деловодни разноски в производството. В жалбата се релевират касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК – неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По подробно изложени аргументи за така заявените пороци, касационният жалбоподател моли обжалвания съдебен акт да бъде отменен в неговата цялост и да се отхвърли като недоказана и неоснователна жалбата на "Топлофикация В." ЕАД срещу Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране. Алтернативно прави искане за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Моли за присъждане на направените пред двете инстанции разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и оспорва отговора. Претендира разноски за две съдебни инстанции, включително и юрисконсултско възнаграждение. Оспорва искането за разноски, направено в отговора на касационната жалба като неоснователно и недоказано, а в режим на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. От ответника - "Топлофикация В." ЕАД, гр. В., ул. "М. Г." .№..., представлявано от Р. М., чрез адвокат Дерелиева е постъпил писмен Отговор, в който са изложени твърдения, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно. При изложени доводи моли касационната жалба да бъде оставена без уважение като неоснователна, а съдебният акт да се потвърди като правилен и законосъобразен. Претендира присъждане на направените в касационното производство съдебни разноски. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на съдебното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че входираната на 11.04.2018 г. в Административен съд С. - град касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР, Комисията) се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 28.03.2018 г. и като подписана от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение № 1954 от 26.03.2018 г. по адм. дело № 8827/2017 г., в производство по реда на чл. 145 АПК, във вр. с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката (ЗЕ), Административен съд С. - град, Т. отделение, 63 състав, на основание чл. 172, ал. 2, чл. 143, ал. 3 от АПК, ОТМЕНЯ по жалба на "Топлофикация - В." ЕАД с ЕИК*********, със седалище и адрес на управление: област В., общ. В., гр. В. п. код 3000, ул. "М. Г." .№..., представлявано от изпълнителния директор Р. М., Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, В ЧАСТТА МУ по т. 6, с която по отношение на дружеството се утвърждават пределни цени на топлинната енергия и преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин при прилагане на метода на ценово регулиране норма на възвръщаемост на капитала, считано от 01.07.2017 г. и ВРЪЩА административната преписка на КЕВР, за ново произнасяне, при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагане на закона. С трети диспозитив съдът ОСЪЖДА Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на "Топлофикация – ВТ" АД (вероятно очевидна фактическа грешка), сумата от 1 118. 50 лева, представляваща съдебно – деловодни разноски в производството. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел от правна страна, че административният акт, в оспорената му част е издаден от материално компетентен административен орган, същият е прието при наличието на кворум с изискуемото мнозинство, от състав на комисията, който съответства на закона и е надлежно подписан. Приел е, че административният акт в частта му по т. 6 е издаден в съответствие със законовите изисквания относно формата и съдържанието му съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК, тоест същият е издаден в законоустановената писмена форма, мотивиран е и не страда от пороци, обосноваващи отмяната му. Не е констатирал и нарушение на административнопроизводствените правила. На следващо място административният съд е изследвал приложимите материалноправни разпоредби и методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване, определяне и утвърждаването на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство по реда на НРЦТЕ и НРЦЕЕ, както и указанията за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическа енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", приета от КЕВР. Също така е разгледал направените възражения по отношение на корекциите на Комисията в посока намаляване на заявените от дружеството цени в двете основни групи разходи – променливи и условно – постоянни разходи, като е приел, че променливи разходи са тези разходи, чиято стойност се променя в зависимост от количествата произведена, пренесена или продадена енергия, като в случая е направено възражения срещу корекциите в разхода за закупуване на емисионни квоти и непризнаване на разходите за ежемесечни вноски във фонда за сигурност на електроенергийната система. А условно – постоянните разходи са тези, които не се променят при промяна в количествата произведена или пренесена енергия, като в случая е налице възражение срещу корекции в разходите за амортизация и в разходите за ремонти, както и възражения срещу ценообразуващия елемент норма на възвръщаемост на привлечения капитал и срещу размера на определената му добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ. При така изложените възражения и след анализ на относимите правни норми, относими доказателства, както и на приетата експертиза, съдът е достигнал до извода, че утвърдените от КЕВР цени с решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. на КЕВР, в частта му по т. 6 са формирани при нарушаване на нормативните разпоредби и актът в оспорената му част е незаконосъобразен като противоречащ на материалния закон, което обосновава и противоречието му с целта на закона. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателства. Спрямо релевантните и установени факти, съдът е приложил правилно материалния закон. Противно на релевирания в касационната жалба довод, настоящият състав намира, че административният съд аргументирано и при съобразяване на цялостния доказателствен материал е кредитирал заключението на съдебна комплексната технико - икономическа експертиза, т. е., при оценката на заключението е изпълнил задължението си по чл. 202 Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. с чл. 144 АПК да възприеме заключението на вещите лица, след като го обсъди заедно с другите доказателства по делото. Настоящата съдебна инстанция приема, че Комисията за енергийно и водно регулиране, като орган, натоварен с регулиране на дейностите в енергетиката (чл. 10, ал. 1 ЗЕ), има правомощието да регулира цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, както и тези, по които топлопреносното предприятие продава топлинна енергия на клиенти (чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗЕ). Същата Комисия според чл. 33, ал. 1 и ал. 3 ЗЕ има правомощието и да определя преференциални цени на електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, на база индивидуалните разходи за производство и добавка, определена от комисията по групи производители и по критерии съгласно Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). При изпълнението на регулаторните си правомощия КЕВР се ръководи от принципите, въведени с нормата на чл. 23, ал. 1 ЗЕ, включително т. 4 - да осигурява баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите. Методите за регулиране на цените, правилата за тяхното образуване или определяне и изменение, редът за предоставяне на информация, внасяне на предложенията и утвърждаването на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство се определят по реда на Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ), както и на Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). За целите на ценообразуването намират приложение и отменените, но действали към момента на приемане на процесното решение Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" ("Указания – НВ"), приети с протоколно решение № 95 от 25.05.2015 г. по т. 8 на КЕВР. Съгласно чл. 36, ал. 1 ЗЕ, цените се образуват от енергийните предприятия, съобразно изискванията на закона, наредбите и указанията, дадени от Комисията. Правната рамка на метода на ценово регулиране "Норма на възвръщаемост на капитала" се съдържа в Наредба № 5 от 23.01.2014 г. за регулиране на цените на топлинната енергия (НРЦТЕ) и Наредба № 1 от 14.03.2017 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦТЕ при метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", Комисията след проведен регулаторен преглед утвърждава цени и необходими годишни приходи на енергийното предприятие за регулаторен период не по-кратък от една година; следващ регулаторен преглед се извършва по решение на Комисията или по заявление на енергийното предприятие при съществени отклонения между одобрените и отчетените елементи на необходимите приходи. Със същото съдържание е и нормата на чл. 3, ал. 2, т. 1 от НРЦЕЕ. По смисъла на § 1, т. 15, б. "а" от Допълнителните разпоредби както на НРЦТЕ, така и на НРЦЕЕ, "регулаторен преглед" означава дейност, при която Комисията извършва анализ и оценка на отчетната информация за базисната година и прогнозната информация за следващ ценови / регулаторен период, предоставена от енергийните предприятия. В резултат на регулаторния преглед Комисията утвърждава прогнозните необходими приходи и цените на енергийните предприятия, включително икономически обоснованите разходи и възвръщаемост на капитала или компонента за дейностите по съответните лицензии. Изложения в касационната жалба довод, основаващ се на възражението, че съдът неправилно е възприел за основателно възражението на "Топлофикация В." ЕАД относно непризнатите разходи за квоти за въглеродни емисии в заявения размер следва да се приеме за неоснователен. В конкретния случай правилно първоинстанционният съд е приел за основателно и доказано възражението на дружеството, отнасящо се до непризнаване на разходите за въглеродни емисии. С нормата на чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата (ЗОИК), топлофикационните дружества, включително и "Топлофикация В." ЕАД има задължението за предаване на определено количество квоти за емисии на парникови газове, равняващо се на общото количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. Това означава, че в рамките на ценовия период за дружеството съществува законовото задължение да предаде емисионни квоти и при неизпълнението на което задължение се носи административно - наказателна отговорност съгласно чл. 76, ал. 1 от ЗОИК. В тази връзка административният съд обосновано се е позовал на изслушаната съдебна комплексна технико - икономическа експертиза (СКТИЕ), от чието заключение се е установило, че за регулаторния период 01.07.2017 г. - 30.06.2018 г. съгласно схемата за безплатно разпределение на квоти на парникови газове получаваните от операторите на инсталации квоти ежегодно намаляват, респективно пък се увеличава количеството емисии, което дружеството следва да закупи. Като разликата между безплатните квоти, разпределени по силата на дерогация по чл. 10 а и чл. 10 в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския Парламент и прогнозните въглеродни емисии на база утвърденото производство през новия ценови период през 2017 г. оформят недостиг на емисии в размер на 28 553 тона, който е по - голям от недостига за предходната отчетна година. А в случай на недостиг същите следва да бъдат закупени от дружеството, с цел изпълнение на задължението по чл. 48, ал. 1 от ЗОИК. Ето защо съгласно чл. 8, ал. 4 от НРЦТЕ, Комисията утвърждава прогнозен, а не фактически размер на разходите свързани с лицензионната дейност, поради което правилен се явява извода на административния съд, че Комисията е задължена да извърши анализ за икономическа обоснованост на разходите при използване на данни от националната и международната практика, за да утвърди разходите за съответната лицензионна дейност. Правилно съдът е приел, че в съответствие с принципа за регулиране в чл. 31, т. 2 от ЗЕ, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановят икономически обосновани разходи за дейността им, всички икономически обосновани разходи, в това число и разходите за закупуване на необходимите квоти за емисии следва да бъдат отнесени и прогнозирани за периода, в който ще бъдат извършени. Правилни са и изводите на административния съд досежно установената незаконосъобразност на извършената с оспорения акт корекция по условно - постоянен разход за ремонт и амортизации. Обосновано е установил съда, че КЕВР е приложил амортизационна норма отговаряща на 15 г. срок за амортизация на активите в производството и 20 г. срок за амортизация на активите в преносната мрежа за всички топлофикационни предприятия, като по този начин Комисията признава еднакъв полезен живот за всички активи в производството и преноса, без да се отчитат разликите в техническия и икономическия полезен живот по групи активи. От приетата СКТИЕ е видно, че този подход може да доведе до предимство за топлофикационни предприятия, при които делът на активите е с по - дълъг полезен живот от средно приетия от Комисията по - голям, в сравнение с дружества с инвестиции в нови инсталации и активи, чийто полезен живот е по - кратък от приетия от Комисията. Предвид което настоящият състав приема за правилен извода на административния съд, че така приетия от КЕВР подход не съответства на изискванията на чл. 9, ал. 6 от НРЦТЕ и чл. 14, ал. 4 от НРЦЕЕ и би довел до невъзстановяване на обосновани разходи за амортизация, което пък представлява нарушение на чл. 31, т. 2, б. "д" ЗЕ, както и в нарушение на принципа по чл. 23, т. 5 от ЗЕ за равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия. Предвид изложеното, възраженията в тази насока следва да се приемат за неоснователни. По възражението на касатора относно разходите за ремонт, също следва да се приемат за неоснователни. Правилно административният съд е приел, че разходите за ремонт не следва да съставляват инвестиция, тъй като същите на основание чл. 9, ал. 1 от НРЦТЕ се включват в регулаторната база на активите, чрез които се осъществява лицензионната дейност, и се възстановяват разходите за амортизации. От приетата от КЕВР амортизационна норма в производството от 15 години и според заявеното от дружеството ремонти за инвестиции съгласно дадени указания от производителя на всеки 20 000 работни часа, имат по - кратък полезен живот и целят възстановяване на техническия ресурс на съоръженията, поради което и стойността им няма да се възстанови за срока на тяхното използване при осреднена норма на амортизации. Следователно правилно административният съд е приел, че е налице изместване на разходите в неотносим период и в непълно възстановяване на икономически обоснованите разходи, което пък противоречи на принципа на чл. 31, т. 2 от ЗЕ. Неоснователно е и оплакването срещу приетото за основателно от съда възражение относно нормата на възвръщаемост. В разпоредбата на чл. 31, т. 4 от ЗЕ е регламентирано, че цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. А съгласно приетите от КЕВР Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала" (отм.); ; , Глава Втора, Раздел III, е предвидено, че определянето на норма на възвращаемост на капитала е равна на средно претеглената цена на капитала (СПЦК), като СПЦК е определената от Комисията норма на възвръщаемост на собствения капитал и норма на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството, претеглена според дела на всеки от източниците на финансиране - съгласно т. ЗЗ от "Указания - НВ". Съгласно т. 37 от тези Указания, Комисията определя нормата на възвръщаемост на собствения капитал при отчитане на изискванията на чл. 23, т. 4 от ЗЕ (принципът за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите), макроикономическа среда и специфичните условия на регулиране на дружествата. В т. 38 от Указанията - НВ е коментиран собствения капитал. А в т. т. 39, 40 и 41 от същите Указания са дадени насоки за изчисляване на привлечения капитал. Съгласно т. 40 и т. 41 от "Указания - НВ", нормата на възвращаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглената величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. В настоящия случай, видно от оспорения административен акт, административният орган е коригирал нормата на възвръщаемост на привлечения капитал от 7, 83% на 4. 55%, в съответствие с т. 41 от Указанията - НВ, пределна пазарна цена на привлечения капитал на база статистически данни на БНБ за 2016 година, предвид което правилен се явява извода на първоинстанционния съд, че пределната пазарна цена на заемания капитал трябва да се утвърждава към момента на договаряне на съответния привлечен финансов ресурс, тъй като от една страна дружествата нямат задължения, а от друга страна не във всички случаи е налице възможност за периодично предоговаряне и рефинансиране на сключени договори за кредит. Предвид изложеното правилен е извода на съда, че тази корекция е в противоречие на принципа на регулиране, залегнал в чл. 31, т. 4 от ЗЕ. За пълнота следва да се добави, че с Решение № Ц-18 от 01.07.2017 г. Комисията за енергийно и водно регулиране се е произнесла по множество преписки, образувани по заявления за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия, като процесната обжалвана част от това решение касае само т. 6, а именно - утвърждаване на цени за периода от 01.07.2017 г. на "Топлофикация В." ЕАД. Съдът счита и намира за необходимо да отбележи, че КЕВР е следвало да се произнесе по заявлението на всяко едно дружество поотделно (в случая са 32 преписки) и да изложи конкретни мотиви и обосновка в отделни индивидуални административни актове, а не да се позовава на общия подход, възприет в решението и приложим за всички останали заявители, и да постановява решение в едно общо производство с общи, а не с индивидуални мотиви. С оглед изложените обстоятелства и правни изводи, настоящият касационен състав намира, че административният съд е извършил прецизна проверка в съответствие с чл. 168, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 146 от АПК на оспорения пред него индивидуален административен акт, поради което постановеното съдебно решение не страда от твърдяните пороци и следва да бъде оставено в сила с изложените допълващи мотиви. При този изход на спора, искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение не следва да бъде уважавано. Ответната страна чрез процесуалния си представител, макар своевременно да е претендирала присъждане на разноски, същите не следва да бъдат присъдени, тъй са недоказани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,