Решение № 4873 от 9.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Варна срещу Решение 952 от 15.07.2022 г. на Административен съд - Варна по адм. дело 2694/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1691 от 02.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на реално верифицирани разходи по засегнатите компоненти от Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) BG161P0001/1.5-03/2011/002 с предмет Интегриран градски транспорт на Варна, финансиран по ОПРР 2007-2013, за нередност за нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, чл. 33, чл. 36, параграф 1 и член 61 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чл. 70, ал. 1, т. 3 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) и чл. 1.4 от Приложение Е2 - Общи условия към договора за БФП, както и чл. 71 от Регламент 1303/2013 г., чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, чл. 7.3. от Приложение Е2 - Общи условия към договора за БФП и чл. 1, т. 1.1. от същото, квалифицирани като нередност съответно по т. 2 и т. 3 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Варна, счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди недопустимост на съдебното решение, тъй като същото е постановено при участието на ненадлежен ответник по делото. Твърди, че указанията на Върховния административен съд са изпълнени формално и формално са кредитирани показанията на допуснатия свидетел, заключенията на вещите лица и формално са ценени по същество всички доказателства по делото. Според касатора не са съобразени възраженията му досежно определени части на експертизата. По отношение на крайната спирка под Аспарухов мост твърди, че е доказано, че същата се е използвала по предназначение, противно на приетото от лицата, осъществявали проверката, към 2018 г. Сочи, че фактическото състояние на спирката към момента не е от значение за предмета на спора и не попада в хипотезата на чл. 142, ал. 2 АПК. На следващо място, твърди, че досежно инвалидните платформи в автобусите безспорно е установено, че във всички автобуси в автобусния парк към Градски транспорт" ЕАД, тип Соларис", всичко е автоматизирано. Сочи, че проверката е извършена към момента, когато тези платформи са били с ръчно подаване, като обстоятелството, че е затруднен механизмът, не води до извода, че платформите не са работили. Според касатора, не са съобразени доказателствата относно функционирането на подсистема BRT коридор. Счита, че фактът, че не е бил представен приемо-предавателен протокол не е основание да се доведе до извода, че тази система въобще не е функционирала. Сочи, че обстоятелството, че не е имало ситуация, в която тази система да се включи в действие, не води до извода, че системата въобще не функционира. По отношение на рамките за инвалиди сочи, че един много голям процент от тези рампи функционират и изрично е посочено колко на брой не функционират, което опровергава констатацията на административния орган. Досежно връзката, която е изградена между тротоар и подлез се позовава на заключението на вещото лице, че същата е изградена на място. Поддържа, че обжалваният акт, формално съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК, както и фактически и правни основания, но всичко е хаотично изложено, има объркване на отделните компоненти и води до неяснота за какво точно се определя финансовата корекция. Прави искане съдът да обезсили, алтернативно да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното: На 09.07.2012 г. между Община Варна и Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г., е сключен ДБФП BG161P0001/1.5-03/2011/002, в размер на 90 999 831,43 лв. по проект Интегриран градски транспорт на Варна. Проектът за интегриран градски транспорт на град Варна включва реализирането на 10 компонента, съответстващи на основните стратегически цели на ОПРР за създаване на система за устойчив градски транспорт. На 13.03.2018 г. е извършена проверка на място относно постигане целите в период на устойчивост на Договор BG161PO001/1.5-03/2011/002 и е съставен констативен протокол с отправени към бенефициера 21 бр. препоръки със срок за изпълнение до 13.04.2018 г. В периода 29-30.10.2019 г. е извършена извънредна проверка на място за проследяване изпълнението на препоръките. На 13.02.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Варна за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 02.03.2020 г. Община Варна представя възражение. На 22.06.2020 г. е извършена проверка на място и е направен оглед на състоянието на изпълнените дейности по компоненти, за което е съставен доклад от проверка на място от 01.07.2020 г. На 02.12.2020 г., с Решение РД-02-36-1691, ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Варна финансова корекция в размер на 5% от стойността на реално верифицирани разходи по засегнатите компоненти от ДБФП BG161P0001/1.5-03/2011/002 с предмет Интегриран градски транспорт на Варна, за нередност за нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, чл. 33, чл. 36, параграф 1 и член 61 от Регламент 2018/1046, чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 1.4 от Приложение Е2 - Общи условия към ДБФП, както и чл. 71 от Регламент 1303/2013 г., чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, чл. 7.3. от Приложение Е2 - Общи условия към ДБФП и чл. 1, т. 1.1. от същото, квалифицирани като нередност съответно по т. 2 и т. 3 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Като доказателство за компетентността на издателя на акта по делото е представена Заповед РД-02-14-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. С Решение 823 от 16.06.2021 г. по адм.д. 2753/2020 г. Административен съд - Варна отменя Решение РД-02-36-1691 от 02.12.2022 г. С Решение 12428 от 06.12.2021 г. по адм. дело 7917/2021 г., Върховният административен съд отменя Решение 823 от 16.06.2021 г. по адм.д. 2753/2020 г. на Административен съд - Варна и връща делото на друг състав на същия съд със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. По делото са допуснати гласни доказателства, както и основна и допълнителна съдебно - технически експертизи. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. По отношение на компонент 2 на проекта Предимство на превозните средства за МГОТ на кръстовищата, приема, че е нарушен принципът на ефикасност, тъй като дейността, предмет на изпълнението, в цялост не е осъществена, както е заложено, въпреки договорените ресурси, поради което очевидно не са постигнати и целите на проекта. Приема нарушение и на принципа на ефективност, тъй като поставените цели обективно е невъзможно да бъдат постигнати при наличие на неизпълнение на договорните задължения. Въз основа на горното е направен извод, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 4, ал. 8 от Регламент 1303/2013 г. Досежно констатираното нарушение на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент 1303/2013 съдът приема, че периодът, за който не е доказано, че функционира системата, е от 13.03.2018 г. до 22.06.2020 г., който представлява приблизително 1/4 от 5-годишния период за устойчиво развитие, системата не се ползва по предназначение. Приема, че фактът, че е монтирана системата не е достатъчен, защото в случая с това не се изпълнява целта и предназначението на проекта. Обоснован е извод за наличие на хипотезата на чл. 70, ал.1, т. 4 ЗУСЕФСУ. По отношение на компонент 8 Подобрения на три крайни спирки на МГОТ, първоинстанционният съд приема за доказани констатациите на административния орган, че крайната спирка на терминал Аспарухов мост не се ползва по предназначение. Приема, че с оглед извършените проверки за период от 13.03.2018 г. до 22.06.2020 г. спирката не е функционирала, което е период от приблизително 2 г. и 6 м., поради което не може да се приеме, че е изпълнена целта на проекта. По отношение на компонент 10 Мерки за достъпност приема за доказана констатацията на органа, че на спирка Тих труд (за Владиславово) липсва звукова сигнализация за незрящи хора. Приема, че за по-голямата част от периода на договора, съгласно констатациите на ръководителя на УО звуковата сигнализация не е монтирана, а за оставащия период от 22.06.2020 г. до края на 5-годишния срок на устойчивост е констатирано, че звуковата сигнализация за незрящи хора е повредена на спирка Тих труд, съответно не е изпълнила целите, за които са отпуснати безвъзмездно средства. Направен е извод, че е осъществено нарушение на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Споделен е изводът на административния орган и за допуснато нарушение на принципа за добро финансово управление, тъй като не са били предприети действия да се отстранят повредите по изградената система за незрящи. Въз основа на доказателствата по делото съдът приема, че монтираните 30 бр. автоматизирани рампи за хора в неравностойно положение в автобусите не работят и не се използват по предназначение, като с оглед периода, за който не са били използвани по предназначение - от 13.03.2018 г. до 22.06.2020 г., не е постигната целта на материалния актив, за който е получено безвъзмездно финансиране. Според съда действията на бенефициера по отстраняване на повредите/безпроблемното функциониране, не са били навременни и достатъчни, за да приведат в действие всички 30 бр. рампи. На следващо място, въз основа на доказателствата по делото, приема, че не е постигната целта на компонента - подобряване на общата достъпност на системата на градски транспорт в гр. Варна за всички пътници, като специално внимание е обърнато на тези със специфични двигателни потребности. Приел е за доказано, че на 13.03.2018 г. и на 29-30.10.2019 г. не е била осигурена връзка от тротоара на спирка Елпром 2 до монтираните рампи за инвалидни колички в подлеза, тъй като има стъпала, като по този начин безспорно се засягат поставените пред проекта цели. Направен е извод, че този компонент не е функционирал по предназначение за период от 1 г. 6 м., което представлява приблизително 1/3 от периода за дълготрайност на операциите. Прието е и нарушение на принципът на ефективност, тъй като поставените цели обективно е невъзможно да бъдат постигнати при наличие на неизпълнение на договорните задължения. Обоснован е извод, че в конкретния случай е безспорно установено бездействие на жалбоподателя - като не използва по предназначение закупените чрез предоставената БФП активи, и това неизползване е в нарушение на изискването за дълготрайност на операциите по чл. 71, параграф 1, б. в) от Регламент (ЕС) 1303/2013, тъй като засяга поставените пред проекта цели. Посоченото нарушение, според съда, има финансов ефект, доколкото средствата от ЕСИФ се предоставят за постигане на определените в проектите цели и използването на средства от ЗУСЕФСУ без с тях да се постигат поставените цели, се явява потенциална вреда за бюджета на Европейския съюз. Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля. Решението е неправилно. Неоснователни са доводите на касатора за недопустимост на обжалваното решение, поради участието на ненадлежен ответник. Като ответник по делото правилно е конституиран ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г. - органът, издател на оспорения акт, и фактът, че в хода на делото правомощията на ръководител на УО са осъществявани от различни лица, (за които са представяни актуалните заповеди и съответните пълномощни) е неотносим към качеството на страната. Ответникът е редовно призоваван и надлежно представляван във всички проведени съдебни заседания, като касаторът не може да се позовава на нарушение на чужди процесуални права. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 и 4 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013, както и за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В чл. 71, параграф 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 са предвидени следните случаи и срокове за дълготрайност на операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции: Операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ - когато е приложимо - подлежат на едно от следните: а) прекратяване или преместване на производствена дейност извън програмния район; б) промяна на собствеността на дадена позиция от инфраструктурата, която дава на дадено търговско дружество или публичноправна организация неправомерно преимущество; в) значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. В случая РУО се е позовал на разпоредбата на чл. 71, параграф 1, б. в) от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. За да намери приложение цитираната разпоредба следва да е налице извършването на "значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение на проекта и която би довела до подмяна на неговите първоначални цели". Като фактически основания в оспорения акт подробно е изложена хронологията на извършените проверки на място и направените констатации за функционирането на включените в проекта компоненти. Направен е извод за непостигане на първоначално заложените цели, в следствие на невъзможността да се ползва инвестицията по предназначение. Прието е, че основен проблем в експлоатацията на процесните системи е липсата на добро финансово управление от страна на бенефициера на инвестицията и неполагане на достатъчно дължима грижа за преодоляване на възникналите проблеми. Изложените фактически съображения не кореспондират с разпоредбата на чл 71, параграф 1, б. в) от Регламента, която се сочи като нарушена разпоредба на Европейското законодателство. Ръководителят на УО не е посочил в какво се изразява тази значителна промяна, как тя би засегнала естеството, целите или условията за изпълнение на проекта и как би довела до подмяна на неговите цели. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 и чл. 30 от Регламент (ЕС) 966/2012 г. във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция), следва да се има предвид, че съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Съгласно член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Принципът на икономичност изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. Не е мотивирано от административния орган кое обстоятелство налага извод, че ресурсите не са предоставени своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. От друга страна, принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. В конкретния случай не е обосновано как това съотношение между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, както и при така използваните ресурси кои са неефикасните предприети дейности от бенефициера. Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели. Не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели. Не е обсъдено кой според органа е най-добрият начин за постигане на целите, респ. защо избраният такъв не способства за това. Не е анализирана и степента, в която са постигнати заложените цели. В случая административният орган приема нарушение на принципа на добро финансово управление по член 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., без да сочи кой принцип на Финансовия регламент намира за нарушен, като не е посочено и кои факти са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено. Съдът няма право, още повече задължение, да домотивира акта като издирва вместо органа относимите факти, които да изпълнят състава на сочените правни норми. От издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за законосъобразност на административния акт е неправилен и съдебното решение следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспорения акт. С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице в чиято структура е органа-ответник, да заплати на Община Варна поисканите и направени по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 3 600,00 лева, от които по 1 700,00 лева държавна такса за двете съдебни инстанции и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,