Решение № 12566 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1627/2012 г.

Решение № 12566 от 11.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1627/2012 г., III о., докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Пламен Стефанов, в качеството му на Областен управител на област с административен център Видин, срещу Решение № 141 от 14.12.2011 г., постановено по адм. дело № 242/2011 г. от Административен съд Видин. В жалбата се мотивират съображения за недопустимост на съдебния акт и алтернативно - неправилност в следствие допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяната на решението на съда.

Ответните страни - Михаил Велков Митов и Виолета Борисова Йончева оспорват касационната жалба, като неоснователна и молят съда да постанови акт, с който да остави в сила решението на първостепенния съд.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.

Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е депозирана в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:

С обжалваното решение съдът от първата инстанция е отменил, като незаконосъобразна, Заповед № РД-09/173 от 20.10.2011 г. на Областния управител на област Видин, с която за временно изпълняващ длъжността "Кмет на община Грамада" е назначена Виолета Йончева Борисова за срок "до полагането на клетва от новоизбрания кмет на общината". За да постанови този резултат съдът е приел за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед № 150 от 10.09.2011 г. кметът на община Грамада е наредил по време на отсъствието му, поради отпуск, да бъде заместван от зам. кмета Михаил Митов, като в административният акт изрично е записано заповедта да влезе в сила, считано от 20.09.2011 г. до 23.10.2011 г.

С докладна записка от 17.09.2011 г., на осн. чл. 42, ал. 6 вр. чл. 41, ал. 4 от ЗМСМА, кметът на община Грамада е направил предложение до Общинския съвет да приеме решение, с което като временно изпълняващ длъжността "кмет на общината", във връзка с произвеждането на изборите на 23.10.2011 г., да бъде гласувана кандидатурата на зам. кмета Михаил Митов.

С решение № 310, взето по Протокол № 56 от 21.09.2011 г. Общинският съвет не е приел предложението на кмета, съгласно което зам. кмета Михаил Митов следва да изпълнява длъжността кмет на община Грамада за срока от 23.10.2011 г. до полагане на клетва от новоизбрания кмет, тъй като от общият брой общински съветници 4 -ма са гласували "за" предложението; 3-ма са били "против" и 2-ма са се въздържали.

С писмо изх. № 283 от 28.09.2011 г. Общинският съвет е изпратил на Областен управител на област Видин становищата на постоянните комисии, взетите решения и препис от Протокол № 56 от 21.09.2011 г., включително и Решение № 310/21.09.2011 г.

На 20.10.2011 г. Областният управител на област Видин е издал заповед № РД-09/173 на основание чл. 42, ал. 8 във вр. с ал. 6 от ЗМСМА. В мотивите към заповедта е записано, че с Решение 310/21.09.2001 г. общинският съвет не е избрал предложения зам. кмет М. Митов за временно изпълняващ длъжността кмет на община Грамада до полагането на клетва на новоизбрания кмет, поради липса на квалифицирано мнозинство. По тази причина и на осн. чл. 42, ал. 8 от ЗМСМА областният управител е назначил на тази длъжност Виолета Борисова, като същевременно е допуснал и предварително изпълнение на административния акт на осн. чл. 60, ал. 1 от АПК.

Въз основа на тази фактическа установеност съдът е направил извод, че заповед № РД-09/173 от 20.10.2011 г., издадена от Областният управител е незаконосъобразна. Това е така, тъй като по делото не са били представени доказателства, въпреки указанията на съда, от които да е видно, че пълномощията на общинския съветник Виолета Йончева са били прекратени преди издаването на административния акт (т. е. преди 20.10.2011 г.) и решението на ОИК за прекратяването на пълномощията е влязло в законна сила.

При положение, че пълномощията на г-жа Йончева като общински съветник не са били прекратени по законоустановения ред, то тя не би могла да изпълнява и другата длъжност - временно изпълняващ длъжността кмет на община Грамада, на която е назначена със оспорваната заповед на ОУ.

Решението е правилно и ще следва да бъде оставено в сила.

Съдът е изяснил напълно фактическата обстановка по делото, събрал е относимите за правилното решаване на спора доказателства, анализирал ги е, обсъдил е възраженията на страните и въз основа на това е направил верни правни изводи, които напълно се споделят от настоящия съдебен състав и не е необходимо да се повтарят със следните допълващи мотиви:

1. Решението на съда от първата инстанция не е недопустимо, както сочи касаторът. Правният интерес за оспорване на административният акт е обоснован от решаващият съд и мотивите му напълно се споделят от настоящата инстанция. След като законосъобразността на административният акт се преценява към момента на неговото издаване и след като с него пряко се засягат лични права и интереси на адресатите му, то правният им интерес от оспорването е налице.

1. Не се спори по делото, че кметът на община Грамада Николай Гергов се е кандидатирал за кмет на общината в изборите, насрочени за 23.10.2011 г.

Не се спори също, че преди да излезе в отпуск, на осн. чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, е издал заповед № 150 от 10.09.2011 г., в сила от 20.09.2011 г., с която е наредил по време на отсъствието му да бъде заместван от зам. кмета Михаил Митов.

Не е спорно също, че въпреки тази заповед, в съответствие със задълженията си по чл. 42, ал. 6 от ЗМСМА и в срока по чл. 42, ал. 2 от същия закон ("Когато кмет на община или кмет на кметство са регистрирани като кандидати за общински съветници или кметове, в 7-дневен срок преди края на мандата общинският съвет избира временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на кметството за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет. Временно изпълняващ длъжността кмет на общината се избира при условията на ал. 4, изречения второ и трето - За временно изпълняващ длъжността кмет на общината се избира един от заместник-кметовете. Когато няма назначен заместник-кмет, временно изпълняващ длъжността кмет на общината се избира по предложение на общински съветник.") кметът на община Грамада е внесъл за разглеждане в общинския съвет докладна записка, с която е предложил на компетентния орган да вземе решение по смисъла на чл. 42, ал. 6 от ЗМСМА и е посочил в нея зам. кмета - М. Митов.

От приложените по делото доказателства не може да се направи извод колко е общият брой общински съветници в ОбС Грамада, тъй като в протокола от заседанието, проведено на 21.09.2011 г. (л. 9 и л. 11 от приложението към АД № 242/2011 г.) е записано, че на него са присъствали 9 общински съветници, техн. Ръководител "Строителство", зам. Кмета на общината и директора на СОУ "Хр. Ботев", а двама общински съветници са отсъствали. Ако по правилата на логиката се приеме, че общият брой общински съветници е 11, то правилно административният орган и съда са приели, че с Решение № 310 от 21.09.2011 г. на ОбС не е прието предложението на кмета М. Митов да бъде назначен като временно изпълняващ длъжността кмет на община Грамада до полагането на клетва от новоизбрания кмет. Това е така, тъй като съгласно изричната разпоредба на чл. 42, ал. 6 вр. ал. 4, предл. второ от ЗМСМА за временно изпълняващ длъжността кмет на общината се избира един от заместник кметовете, като съгласно ал. 9 на текста решението на ОбС следва да се приеме с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците.

Това решение на ОбС не е и мотивирано, т. е. не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, но тъй като не е предмет на оспорване, неговата законосъобразност не следва да се коментира.

1. В хипотезата когато общинският съвет не е приел решение в срока по чл. 42, ал. 6 вр. ал. 4 от ЗМСМА областният управител, съгласно ал. 8 на текста, е в правомощието си да назначи временно изпълняващ длъжността кмет на община или кмет на кметство.

Поставя се въпроса дали областният управител е бил ограничен в избора и назначението от нормата на чл. 42, ал. 4, изр. второ на ЗМСМА, която гласи: "За временно изпълняващ длъжността кмет на общината се избира един от заместник-кметовете.", или от текста на закона е ограничен единствено ОбС при вземане на решението си.

За да се отговори на този въпрос следва да се има пред вид следното:

Така, както е установена в Закона, процедурата по избирането на "временно изпълняващ длъжността кмет" е изключително бърза - в 7-дневен срок преди изтичането на мандата на кмета ОбС избира временно изпълняващ длъжността кмет на общината до полагането на клетва от новоизбрания кмет. Ако ОбС не е взел такова решение в законоустановения срок областният управител е в правомощието си да назначи временно изпълняващ длъжността.

Ако областният управител назначи общински съветник, какъвто е настоящият случай, то към момента на назначаването пълномощията на този общински съветник не са прекратени, тъй като той не може да знае отнапред, че ще бъде назначаван. Но както правилно е приел и решаващият съд едно лице не може да съвместява едновременно длъжността кмет - като орган на изпълнителната власт в общината с функцията на общински съветник в органа на местното самоуправление.

Нещо повече, процедурата по прекратяването на пълномощията на общинския съветник не може да започне преди заповедта за назначаването на временно изпълняващия да е влязла в сила. Тази заповед обаче, като административен акт, подлежи на оспорване пред съда, какъвто е настоящият случай. Оспорването обезсмисля назначаването, тъй като жалбата има суспензивен ефект и до постановяването на окончателен съдебен акт не произвежда правно действие. Идентична е ситуацията и когато е допуснато предварително изпълнение на акта, като настоящия случай, но тогава съдът е в правомощието си да спре това предварително изпълнение.

Следователно, изводът е, че и областният управител е ограничен от нормата на закона, т. е. следва да назначи един от зам. кметовете за временно изпълняващ длъжността кмет до полагането на клетва от новоизбрания кмет. Изключение от това правило е предвидено в самия закон - чл. 42, ал. 4, изр. последно от ЗМСМА - когато няма назначен зам. кмет.

При горните съображения решението на първостепенния съд е правилно и законосъобразно и като такова ще следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, трето отделение