Решение № 10118 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9373/2010 г.

Решение № 10118 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9373/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на Управляващо дружество "Златен лев Капитал" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Постоянство" № 67Б срещу решение № 636 от 03.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С оспорваното решение Комисията установила, че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 3 и 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Централен депозитар" АД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Три уши" № 10, ет. 4. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Комисията неправилно приела, че с действията си "Централен депозитар" АД (Централния депозитар) не нарушил разпоредбата на чл. 21, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), тъй като не отчела установения факт на регистрирани емисии безналични акции на дружества, които нямат сключен договор за поддържане на актуален регистър безналични ценни книжа. Не отчела, че става въпрос за един и същи вид договор и че не са налице обективни причини за различно третиране. Неправилно тълкувала понятието конкуренти и не отчела, че с действията си Централният депозитар създава принципно неравнопоставеност и нарушава конкуренцията. Сочи, че тази неравнопоставеност води до необосновано различие при заплащане на еднакви услуги. Неправилно Комисията приела, че не е налице нарушение и на чл. 21, т. 4 ЗЗК, тъй като регистрацията на безналични акции и поддържането на регистър безналични ценни книжа са регламентирани като две отделни дейности - чл. 127 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Обединяването и обвързването на регистрацията на емисията със сключването на договор за поддържане на актуален регистър на безналични ценни книжа и оказването на съответната услуга води до поемане на допълнителни задължения, независимо дали реално се предоставя услугата, и осъществява състава на чл. 21, т. 4 ЗЗК. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище. Заинтересованата страна - "Централен депозитар" АД, счита жалбата за неоснователна. Твърденията на жалбоподателя са относими към друг вид нарушение, за което е предявено твърдение от Комисията за защита на конкуренцията и е образувано друго дело. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Върховният административен съд счита жалбата на УД "Златен лев Капитал" АД за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на УД "Златен лев Капитал" АД с твърдение за извършени от "Централен депозитар" АД нарушения на чл. 21, т. 1, 3 и 4 ЗЗК. По твърдението за нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК Комисията за защита на конкуренцията постановила определение № 619 от 03.06.2010 г., с което на "Централен депозитар" АД е предявено твърдение за извършено нарушение. С решение № 1629 от 22.12.2010 г. Комисията одобрила поетите от "Централен депозитар" АД мерки и прекратила производството. Решението е оспорено по съдебен ред и с определение № 3837 от 17.03.2011 г., постановено по административно дело 772/2011 г., влязло в сила на 12.04.2011 г., жалбата срещу него е оставена без разглеждане и съдебното производство прекратено. Комисията установила, че на 08.11.2005 г. "Златен лев Капитал" АД подал заявление за регистрация на безналични ценни книжа до "Централен депозитар" АД на основание чл. 135, ал. 1, предложение 1 във вр. с чл. 203, ал. 7 ЗППЦК. Заявлението е по образец - неразделна част от Правилника на Централния депозитар, и изисква задължително сключване на договор за поддържане на актуален регистър на безналични ценни книжа, страни по които са Централният депозитар и емитент, заявил регистрация. На 24.11.2005 г. жалбоподателят и депозитарят подписали договора и въз основа на него централният депозитар се задължил да поддържа актуален регистър на ценните книжа чрез откритите при него сметки, да води книгата на акционерите и да предоставя на емитента данни. Комисията установила, че в периода 1997 г. -2002 г. за определена категория дружества Централният депозитар допуснал регистрация на емисии безналични акции без да е сключен договор за поддържане на актуален регистър. Таксите, събирани за предоставяните на тези дружества услуги са по т. 7 и 8 от тарифата за цените на услугите на депозитаря. Установила също, че всички управляващи дружества имат сключени договори с депозитаря за поддържане на актуален регистър на безналични ценни книжа. Комисията дефинирала продуктовия пазар като предоставяне на услуги от Централния депозитар по съхранение и поддържане на данни за безналични ценни книжа чрез откриване и водене на сметки на техните емитенти и притежатели, водене на книга на притежателите на ценни книжа, както и блокиране и деблокиране на безналични ценни книжа. Приела, че услугите не са взаимнозаменяеми с услугите, предлагани от депозитарните институции, на територията на Европейския съюз, поради различното им предназначение. Българските управляващи дружества регистрират акциите си по силата на законова норма, без да имат право на преценка. Комисията определила географския пазар като национален. Въз основа на така установените фактически обстоятелства Комисията приела от правна страна, че Централният депозитар има качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК и притежава "естествен монопол" на пазара на предоставяне на услуги по съхранение и поддържане на данни за безналични ценни книжа. Приела, че различното третиране не е по отношение на конкуренти на жалбоподателя, поради което не е налице нарушение на чл. 21, т. 3 ЗЗК. Приела, че не е налице обвързване между продукти и/или услуги, тъй като регистрацията на безналични ценни книжа не е услуга, а задължение по закон и за депозитаря, и за жалбоподателя. Въз основа на това направила извод, че не е извършено нарушение на чл. 21, т. 3 и 4 ЗЗК. Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на УД "Златен лев Капитал" АД за неоснователна по следните съображения: По делото няма спор за факти. Безспорно е, че жалбоподателят е управляващо дружество по смисъла на чл. 202, ал. 1 ЗППЦК. Не се спори, че в съответствие с чл. 203, ал. 7 ЗППЦК издал безналични акции. Не се спори също, че Централният депозитар бил длъжен, по силата на чл. 135, ал. 1 ЗППЦК да регистрира безналичните акции, тъй като не са били налице основанията по ал. 2 на чл. 135 ЗППЦК. Безспорно е също, че за да извърши регистрацията, Централният депозитар изискал сключването на договор за поддържане на актуален регистър на безналичните акции. Страните не спорят, че Централният депозитар има качеството на предприятие по смисъла на § 1, 7 ЗЗК, както и по продуктовия и географски пазар и по монополното положение на депозитаря на този пазар. Спорът по делото е досежно правната квалификация на фактите конкретно относно твърдяните нарушения по чл. 21, т. 3 и 4 ЗЗК. По твърдението за нарушение на чл. 21, т. 3 ЗЗК: Фактическият състав на чл. 21, т. 3 ЗЗК изисква кумулативно наличие четири елемента: предлагане от предприятие с господстващо положение на един и същ вид договор, наличие на различни условия в този договор за определени контрагенти, конкурентност на контрагентите на господстващото предприятие и липса на обективни причини за различното третирани. Отсъствието на който и да е от елементите води до липса на злоупотреба с монополно положение. Страните по делото не оспорват факта, че договорът, който Централният депозитар предлага и сключва за поддържане на актуалния регистър на безналичните акции е един и същ за всички контрагенти - договор за поддържане на актуален регистър на безналичните ценни книжа. Договорът е и с едно и също съдържание. Той е бланкетен и едно от възраженията на жалбоподателя е именно, че не отчита разликата между управляващо дружество, по смисъла на чл. 202, ал. 1 ЗППЦК, и емитент, по смисъла на § 1, т. 7 ЗППЦК. Т. е. всички дружества, които са сключили договор с депозитаря са сключили един и същ вид договор. Не са налице различни клаузи за отделни контрагенти. Не всички от тях обаче са конкуренти на жалбоподателя. Основната теза на жалбоподателя, приета и от Комисията за защита на конкуренцията в производството по установяване на нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК, е, че управляващото дружество има различен предмет и предназначение от дружествата - емитенти. Неговите акции не се търгуват на регулиран пазар, поради което липсва възможност за ежедневна промяна на собствениците на капитала, а оттам и необходимост от актуализиране на акционерната книга и промени в записите, извършвани от депозитаря. Следователно не всички дружества, които са подписали договор, какъвто е подписал и жалбоподателят, са негови конкуренти. Такива са само управляващите дружества, а по делото няма спор, че те всички, тъй като законодателната промяна е от 2005 г., именно тогава подписват еднакви по съдържание договори. Що се отнася до дружествата, за които в периода 1999 г. - 2002 г. Централният депозитар регистрирал емисии безналични акции, видно от доказателствата по делото (търговска тайна) тези дружества не са конкуренти на жалбоподателя. Те обективно и не могат да бъдат, тъй като законовото задължение за управляващите дружества да издават само безналични акции е едва от 2005 г., а както бе посочено по-горе всички управляващи дружества са подписали договори с депозитаря. Съдът не кредитира твърденията на жалбоподателя, че конкуренти са му всички акционерни дружества, които издават безналични акции. Това негово твърдение първо е в противоречие със собствените му доводи за различие с емитентите и второ, реално не може да е налице конкуренция с дружествата, които не са управляващи по смисъла на чл. 202, ал. 1 ЗППЦК, не само поради разликата в предназначението им, но най-малкото, както сам жалбоподателят сочи, поради липсата на обективна необходимост за него да ползва услугите на депозитаря по начин и в обем като тях. Впрочем, точно този негов аргумент - разликата в целите на регистрацията, е един от основните в обосновката на твърдението му за нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК и Комисията за защита на конкуренцията го е приела за основателен. Няма как обективен факт като конкуренцията с едни и същи субекта хем да е налице, хем да не е. Видно от изложеното, конкурентите на жалбоподателя са третирани еднакво от Централния депозитар, което означава, че с процесния договор конкуренти не са поставени в неравноправно положение с различни клаузи, т. е. не е налице нарушение на чл. 21, т. 3 ЗЗК. По твърдението за нарушение на чл. 21, т. 4 ЗЗК: За да е налице нарушение на чл. 21, т. 4 ЗЗК е необходимо господстващото предприятие да е обвързало сключването на договор с поемането на допълнителни задължения или договори, които не са свързани с предмета на основния договор в обичайната търговска практика. В случая е безспорно, че Централният депозитар обвързал извършваното от него регистриране на безналични акции със сключването на договор за поддържане на актуален регистър на безналичните акции. Въпросът е, че регистрирането на безналични акции не е предмет на договор, а законово задължение за Централния депозитар и за жалбоподателя. Става въпрос за установено със закон административно задължение на Централния депозитар, което той обвързал със сключването на договор. Този именно факт е обосновал нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК, което, както бе посочено по-горе, не само е установено от Комисията за защита на конкуренцията, но и на основание чл. 60, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 75, ал. 2 ЗЗК тя одобрила поетите от Централния депозитар задължения за отстраняването му. Съдът не обсъжда доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията в тази му част, тъй като това са доводи относими към нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Липсата на договор, който да обвързва контрагента с друго договорно задължение е липса на елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21, т. 4 ЗЗК и е достатъчно основание да се приеме, че нарушението не е извършено. Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя отменителни основания са неоснователни. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на УД "Златен лев Капитал" АД като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода от оспорването съдът следва да остави без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Другите страни не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд