Решение № 14556 от 20.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2600/2012 г.

Решение № 14556 от 20.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2600/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "Евробилд ентерпрайз" ЕООД, представено от адв. Николай Бангеев, действащ и като съдебен адресат с адрес: гр. Пазарджик, ул. "Иван Вазов" № 9, срещу решение № 38/09.01.2012 г. на Административен съд Пловдив по адм. д. № 900 по описа за 2011 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 1601002614/26.11.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 86/31.01.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП в частта, с която е начислен ДДС в размер 282 777.04 лева и лихва върху вземането за данъка. Оплакванията са за неправилност на решението заради противоречието му с материалния закон и съществените процесуални правила. Според касатора неоснователно не е допусната повторна съдебно-счетоводна експертиза и събирането на писмени доказателства по реда на чл. 192 от ГПК. Отрича да е извършил безвъзмездна доставка като основание за сторената от ответника корекция на данъчния кредит по реда на чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Иска се отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отмяна на РА. Ответникът по касация - директорът на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. Първоинстанционният съд е приел за установени твърдяните от приходната администрация в РД и РА факти, както и правните изводи на администрацията. С оспорената пред АС Пловдив част от РА е извършена корекция на ползван от касатора данъчен кредит в данъчен период м. 03.2009 г. на основание чл. 79, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Установяванията на приходната администрация са за придобиване от "Евробилд ентерпрайз" ЕООД на поземлен имот № 103105 по плана за земеразделяне на гр. Пловдив-юг. Придобивното основание е договор за продажба от 22.11.2007 г. във формата на нотариален акт № 187, том IV, дело № 787/2007 г. на нотариус с рег. № 470 на Нотариалната камара. Имотът е с идентификатор № 56784.383.105 по ККР на гр. Пловдив, а индивидуализиран по подробния устройствен план е със сигнатурата на УПИ 103105, кв. 103 по плана на м. "Остромила", землище Пловдив-юг. В полза на дружеството са издадени разрешения за строеж № № 203, 204, 205 и 206/13.05.2008 г. съответно за обекти "Жилищен комплекс - секция А, В, С и Д". Строителството е започнало, но не е завършило към 29.03.2010 г., когато поземленият имот е продаден с нотариален акт № 89, том I, дело № 88/2010 г. по описа на нотариус с рег. № 470 в регистъра на Нотариалната камара на "Дубай диджитал трейдинг" ООД за сумата 976 000 лева, върху която е начислен ДДС в размер 201 975 лева /по нотариалния акт/. По издадена от "Евробилд ентерпрайз" ЕООД фактура № 8/29.03.2010 г. за доставката на имота с получател "Дубай диджитал трейдинг" ООД при данъчна основа 976 000 лева начисленият данък е 200 275.20 лева. Фактурата е включена в дневника за продажбите на доставчика за данъчния период. В договора за продажба от 29.03.2010 г. страните не са уговорили нищо относно построеното върху поземления имот. За доставките по изграждането на жилищния комплекс касаторът е ползвал данъчен кредит в общ размер 282 777.04 лева. Поземленият имот с идентификатор 56784.383.105 е придобит на 25.08.2010 г. от "ИМО Пропърти инвестмънтс" ЕАД чрез публична продан, извършена от ЧСИ рег. № 825 по регистъра на КЧСИ по изп. д. № 20107810400198/2010 г. В разпределение от 11.10.2010 г. по същото дело съдебният изпълнител е посочил че продажната цена от 3 542 400.86 лева включва ДДС 590 400.14 лева. Сумата на данъка е преведена с платежно нареждане от 02.09.2010 г. по сметка на ТД на НАП Пловдив. Съдът е приел и кредитирал допусната ССЕ относно пропускът на жалбоподателя да отпише от активите си към м. 03.2009 г. незавършеното строителство и липсата на заприходяване в счетоводството на "Дубай диджитал трейдинг" ООД на построеното като ДМА. Отказал е да цени представени от оспорващия с молба от 04.10.2011 г. доказателства, тъй като не се представени в ревизионното производство, нямат достоверна дата и са част от нередовно водено счетоводство. Решението е правилно. При действието на чл. 171, ал. 1 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК за съда съществува процесуалната възможност да основе фактическите си изводи на доказателствата, събрани в извънсъдебната фаза на производството. В съответствие с чл. 159, ал. 1 от ГПК той не е длъжен да допусне и събере всички поискани от страните доказателства, а само тези, които са допустими, относими и необходими. АС Пловдив е мотивирал отказа си да допусне повторна ССЕ с определение в о. с. з. на 01.09.2011 г. и на 03.11.2011 г. с възприемане на позицията на останалите участници в производството за липса на условията на чл. 201 от ГПК. Несъгласието на жалбоподателя със заключението на вещото лице не е достатъчно основание за допускане на повторна експертиза при констатацията на съда за обосноваността и правилността на първата. Дискредитирането на представените с молбата от 04.10.2011 г. писмени доказателства поради невъзможността да се установи достоверна дата на съставянето им и нередовно воденото счетоводство е допустимо, но не и отказът да се ценят заради представянето им едва в хода на съдебното дирене. Ограниченията на доказването в съдебното производство по оспорване на РА, различни от тези по АПК и ГПК, са само въведените с чл. 158 от ДОПК. Вън от тези ограничения, по общото правило на чл. 171, ал. 2 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК, съдът по искане на страните може да събира всички допустими по ГПК доказателства. Събирането на представени в хода на съдебното дирене доказателства, които да не могат да се ценят, е юридически безсмислено. Неоснователно е касационното оплакване за противоречие на първоинстанционното решение с материалния закон. Не се основава на закона доводът на касатора за възмездния характер на извършената от него облагаема доставка на УПИ по фактура № 8/29.03.2010 г. Наличието на насрещна престация не изключва безвъзмездния характер, ако даденото надхвърля многократно полученото /вж. § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС/. Соченото в легалната дефиниция на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС несъответствие на даденото и полученото е налице в разглеждания случай. Предмет на разпоредителната сделка от 29.03.2010 г. е УПИ 103105, а продажната цена е 1 176 275.20 лева с ДДС. Правилно администрацията и съда са приели, че при липса на съгласие за изключване на построеното върху ПИ от предмета на транслативната сделка, разпоредбата на чл. 92 от Закона за собствеността сочи приобретателя на земята като собственик на постройките. Фактът, че само 5 месеца по-късно, на 25.08.2010 г. вещните права по сделката от 29.03.2010 г. са придобити чрез публична продан от "ИМО Пропърти инвестмънтс" ЕАД за сумата 3 542 400.86 лева с ДДС отново очертава несъответствието на насрещните престации по по-ранната сделка. Използването на получени по облагаеми доставки стоки и услуги за извършване на безвъзмездни доставки дисквалифицира правото на приспадане на данъчен кредит, дори да са налице предпоставките за възникването му /чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС/. Ако правото на приспадане е упражнено, то настъпването на условието за изключването му, е източник на задължението по чл. 79, ал. 1 от ЗДДС за корекция на ползвания данъчен кредит. Корекцията се извършва за данъчния период, в който възникне основанието за това /чл. 79, ал. 4 от ЗДДС/ чрез съставяне на протокол и отразяването му в справката декларация и дневника за продажбите за данъчния период. Касаторът не е извършил корекцията на ползвания данъчен кредит, поради което съобразено с материалния закон е начисляването на данък в размера на данъчния кредит в данъчен период м. 03.2010 г. Противно на убеждението на касационния жалбоподател не е извършено двукратно начисляване на ДДС за една и съща облагаема доставка поради включването на данъка в продажната цена на извършената на 25.08.2010 г. публична продан от ЧСИ. Липсва тъждество между доставката по публичната продан и тази от 29.03.2010 г. Доставчик по първата е касаторът и основание за начисляване на ДДС по нея е разпоредбата на чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС и общите правила на чл. 25, ал. 1 и ал. 6, т. 1 от ЗДДС. След като е прехвърлил собствеността върху имота той не би могъл да бъде доставчик по доставката на имота при публичната продан на 25.08.2010 г. Правилото на чл. 131, ал. 1 от ЗДДС обвързва задължението за начисляване на данък при публичната продан от качеството регистрирано лице на собственика на вещта. В контекста на изложеното начисленият при проданта данък не е този, чието начисляване е пропуснато на 29.03.2010 г. за разликата между даденото и полученото по сделката. При правомерното извършване с РА на корекцията на ползвания данъчен кредит от касатора отхвърлянето на оспорването с решението на АС Пловдив е правилно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение