Решение № 2050 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15361/2010 г.

Решение № 2050 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15361/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано по жалба на изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки против Решение № 1410/11.11.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-936/2010 г., с твърдения за неправилност на същото, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Конкретните му твърдения в тази насока са, че КЗК неправилно е приела за законосъобразно условието, съгласно което единият от съдружниците в обединенията-участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка следва да бъде водещ партньор и да поеме изпълнението на минимум 50 % от обема на работите по договора за обществена поръчка. Счита, че посоченото изискване е в разрез на чл. 357 - 364 от Закона за задълженията и договорите. Изложени са доводи за неправилност на изводите на КЗК по отношение на твърдяните нарушения в методиката за оценяване на кандидатите и по-конкретно по отношение на показател П2 - организация по изпълнение на поръчката по съответна обособена позиция. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище по жалбата. Ответникът Кметът на община Пазарджик в писмено становище от 18.01.2011 г. и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената жалба и недопустимост в частта й относно методиката за определяне на комплексна оценка. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки, против Решение № 1759/25.08.2010 г. и одобреното с него обявление на кмета на община Пазарджик за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител/изпълнители за строително монтажни работи на четири училищни сгради, помещаващи пет общински училища на територията на град Пазарджик". С решението предмет на настоящото производство КЗК е оставила без уважение жалбата по изложените в нея доводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. За да стигне до този резултат е приела, че обстоятелството, че обединенията-участници в процедурата следва да определят водещ съдружник с минимум 50 % участие, не възпрепятства, нито дава предимство на участници в процедурата. Изложено е, че формата и дела на участие са нужни за възложителя с оглед проверката за наличие на необходими сертификати, лицензни и др. документи, когато такива се изискват съгласно нормативната база, въз основа на които да бъде направена преценка за пригодността на участника да изпълни обекта на поръчката, както и с оглед детайлизиране и изясняване на частта от дейността, която ще бъде извършена от всеки един от участниците в обединението. С обжалваното решение е прието, че възможността възложителят да иска изпълнение на задълженията по договора от когото и да било от длъжниците и от всички заедно е обосновано с оглед обезпечаването при разходването на предвидените средства, още повече, че в случая се касае за поръчка с висок обществен интерес, по която се усвояват средства от европейските фондове, поради което изричното отразяване за носене на отговорност заедно и поотделно за изпълнението на договора е напълно обосновано предвид факта, че процедурата се провежда в рамките на проект "Повишаване качеството на образование в град Пазарджик чрез осигуряване на съвременна образователна среда в пет училища", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 г. и има съфинансиране от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие. Изискванията за минимално съдържание на договора поставени от възложителя са съобразени с Ръководството за бенефициенти общини и юридически лица с нестопанска цел изпълняващи договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма. По отношение на второто възражение на АОП, че поставените показатели в методиката за оценяване на кандидатите са субективни и се явяват предпоставка да се опорочи изборът на изпълнител, КЗК е приела, че изискването заложено в чл. 28, ал. 2 от ЗОП е методиката за оценяване да съдържа точни указания за определяне оценката по всеки показател. Съобразно горната разпоредба методиката на възложителя съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Изложено е, че е допустимо част от показатели в офертите да се оценяват на база експертните познания на членовете на комисията и при спазване на останалите изисквания на ЗОП. Приела е още, че показателите съответстват на изискванията по чл. 37, ал. 2 от ЗОП а обявената методика е достатъчно детайлно определена, отговаря на изискванията на закона и създава достатъчно гаранции за обективно и експертно обосновано заключение на комисията при избора на икономически най-изгодната оферта. Върховния административен съд намира атакуваното решение на КЗК за правилно, като при постановяването му не са допуснати твърдените в жалбата нарушения. В жалбата си до съда Изпълнителният директор на Агенцията за обществени поръчки поддържа първоначалните си твърдения, направени пред КЗК за нарушения в процедурата, като счита, че неправилно са приети за неоснователни. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за необоснованост на направените от КЗК изводи във връзка с условието изискващо единият от съдружниците в обединенията - участници в процедурата да бъде водещ и да поеме изпълнението на минимум 50 % от обема на работите по договора за обществена поръчка. Твърденията са за ограничаване на свободата на сдружаване и по-конкретно противоречие на посоченото изискване с разпоредбите на чл. 357 - 364 от ЗЗД. Правният статус на обединенията е регламентиран с разпоредбите на чл. 275 и чл. 276 от Търговския закон и чл. 357 - 364 от Закона за задълженията и договорите. Изследвайки посочените разпоредби става ясно, че законът дава възможност на съдружниците свободно да уговорят чрез договора за сдружаване взаимоотношенията си като се придържат към законовите изисквания. С други думи, свободата на сдружаване се изразява във възможността на съдружниците сами да определят и рамкират взаимоотношенията си чрез дружествения договор. По правната си същност договорът за дружество е многостранен договор, в който волеизявленията на отделните лица са еднакви по съдържание, паралелни и са насочени към една и съща крайна стопанска цел, а усилията за постигането й, характеризират участниците в дружеството като съдружници. В съответствие с чл. 357 от ЗЗД, участниците в дружеството се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. От изложеното следва, че закона не поставя ограничения за дела и формата на участие на всеки от съдружниците а напротив дава възможност същите да регламентират сами отношенията помежду си. След като обаче обединението се създава с цел участие в конкретната процедура по възлагане на обществената поръчка, същото следва да бъде създадено в съответствие с изискванията на възложителя заложени в конкретната обществена поръчка. В конкретния случай дружествата се обединяват с цел участие и изпълнение на процесната обществена поръчка. Напълно допустимо е възложителя да заложи допълнителни изисквания с цел да гарантира изпълнението на поръчката. Настоящият състав приема становището на КЗК, че формата и делът на участие са нужни за възложителя с оглед изясняване на частта от дейността, която ще бъде извършена от всеки един от участниците в обединението. Изричното регламентиране на тези обстоятелства в дружествения договор гарантира по-голяма правна сигурност и прозрачност за възложителя и трети лица. Правилно е прието в обжалваното решение, че изискването за определяне на водещ съдружник с над 50 % участие не възпрепятства, нито дава предимство на участници в процедурата и, че въвеждането на такива изисквания не ограничава по никакъв начин правото на участие в процедурата. Водещият съдружник организира и контролира изпълнението на поръчката, което от своя страна гарантира по-качествено изпълнение. По същите съображения и условието за наличие на отговорност за всеки от съдружниците заедно и поотделно дава гаранция за по-голяма правна сигурност и обезпечаване при разходване на предвидените средства. Отделно от това, както правилно е посочила КЗК създадените обединения разполагат с възможността чрез сключване на допълнителни споразумения да регулират отношенията помежду си съобразно изискванията на възложителя. В жалбата е направено неподходящо приравняване на съдружника в обединението и подизпълнителя. Фигурата на подизпълнителя е различна от тази на съдружника в дружество по ЗЗД. От всичко изложено следва, че поставените изисквания към неперсонифицираните дружества, каквито са обединенията, консорциумите и др. такива като участници в процесната обществена поръчка по никакъв начин не дават предимство, нито ограничават участието на лица в обществените поръчки. Следва да се отбележи, че настоящата процедурата се провежда в рамките на проект "Повишаване качеството на образование в град Пазарджик чрез осигуряване на съвременна образователна среда в пет училища", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма Регионално развитие 2007 - 2013 г. Заложените изисквания за минимално съдържание на договора за сдружение са изцяло съобразени с Ръководството за бенефициенти общини и юридически лица с нестопанска цел изпълняващи договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна Програма "Регионално развитие" 2007 - 2013, при което възложителя по силата на финансирането следва да има предвид. Неоснователно е и възражението за недопустимост направено в писменото становище на ответника по делото по отношение на частта от жалбата, с която се оспорва методиката за оценяване. Съгласно чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП Изпълнителният директор на АОП при получен сигнал може да обжалва пред КЗК решения за откриване на процедури, с които са одобрени обявления, съдържащи условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка е задължителен елемент от обявлението за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 25, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което и методиката за оценяване следва да се разглежда като елемент от условията за участие в съответната процедура. Настоящият състав намира за неоснователни и твърденията за допуснати нарушения в определянето на методиката за оценяване на кандидатите. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа критерии за оценка на офертите, а при критерий икономически най-изгодна оферта - и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест. Следователно използването на изцяло математически методи при оценяването, не е предвидено като задължение в ЗОП а недопускането на експертност при оценяването на практика би обезсмислило участието на специалистите по материята, тъй като крайните резултати биха могли да се получат и от неспециалисти на базата на стойности от офертите. В тази връзка и в съответствие с чл. 34, ал. 1, 2 и 3 от ЗОП възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка. Комисията се състои най-малко от петима членове, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, предвидено е и привличане като чл. на комисията и външен експерт, с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Цитираният текст сочи, че съставът на комисията се формира на основата на притежавани експертни познания като разглеждането, оценката и класирането на офертите се извършват от членовете на комисията на база на техния опит, квалификация и специални познания по специфичната материя и в качеството им на експерти в тази област, а не в лично качество, т. е. оценката на комисията винаги е експертна, базирана на конкретните познания на съответното лице, но не и субективна, както правилно е приела КЗК. Гаранция за недопускането на субективен елемент при оценяването е нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗОП, която задължава членове на комисията да нямат материален интерес от възлагането на обществената поръчка на определен кандидат или участник; да не са "свързани лица" по смисъла на Търговския закон с кандидат или участник в процедурата или с посочените от него подизпълнители, или с членове на техните управителни или контролни органи и да нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси от възлагането на обществената поръчка. Липсата на посочените обстоятелства съгласно чл. 35, ал. 3 от ЗОП се установява с декларация, за неверни данни в която членовете носят наказателна отговорност. По изложените съображения Върховният административен съд споделя приетото от КЗК относно формирането на Методиката, при което не се установяват нарушения на приложимите законови норми. Възложителят е определил показателите за комплексна оценка и тяхната относителна тежест в съответствие с изискването на чл. 25, ал. 1, т. 10 от ЗОП. Обявената методика е детайлно определена, отговаря на изискванията на закона и създава достатъчно гаранции за обективно и експертно обосновано заключение на комисията при избора на икономически най-изгодната оферта. Предвид гореизложеното решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание на чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят Агенция за обществени поръчки следва да заплати на ответника Община Пазарджик своевременно поискани разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение