Решение № 4288 от 2.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11387/2020 г.

Решение № 4288 от 2.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11387/2020 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на началника на отдел "Миграция" – СДВР, подадена чрез процесуалния представител юрк. Н. Г., срещу Решение № 4683 от 20.08.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело № 5602/2020 г., с което по жалба на И. О., гражданин на Нигерия е отменен отказ рег. № 513000-23966/01.06.2020 г. на началника на отдел "Миграция" – СДВР да бъде заменено с алтернативна по-лека от задържането мярка разпореденото със Заповед УРИ 5392 ПАМ – 53/19.02.2020 г. на същия административен орган принудителното настаняване на чужденеца в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) и преписката е върната на органа за ново разглеждане, в съответствие с дадените му указания по прилагането на закона. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага доводи, че съдът неправилно е приел за допустима жалбата на О., тъй като е подадена след изтичане на 14-дневния срок за обжалване на заповедта за временно настаняване в СДВНЧ. Сочи, че при издаване на влязлата в сила заповед за настаняване на чужденеца липсват обстоятелства, от които да се приеме, че не съществува възможност за извеждането му от страната или че не съществува опасност от укриване на чужденеца. Посочва, че съгласно константната практика на Съдът на ЕС, след като веднъж бъде установено, че лицето е незаконно пребиваващо, то компетентните национални органи трябва, по силата на чл. 6, § 1 от Директива 2008/115/ЕО, при съобразяване с предвидените в чл. 6, § 2-5 от нея изключения, да приемат решение за връщане. Моли съда да обезсили, алтернативно да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – И. О., гражданин на Нигерия, с писмен отговор и писмена защита, чрез процесуалния си представител адв. В. И. оспорва жалбата като неоснователна и предлага решението на съда като правилно, да бъде оставено в сила. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и основателна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Върховният административен съд, четвърто отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил отказ рег. № 513000-23966/1.06.2020 г. на началника на отдел "Миграция" – СДВР да бъде заменено с алтернативна по-лека от задържането мярка разпореденото със Заповед УРИ 5392 ПАМ – 53/ 19.02.2020 г. на началника на отдел "Миграция" – СДВР принудителното настаняване на И. О. в СДНВЧ. За да постанови решението си съдът е приел, че със Заповед УРИ № 5392 ПАМ 53/ 19.02.2020 г. на началника на отдел "Миграция" – СДВР гражданинът на И. О. е бил настанен принудително в Специален дом за временно настаняване на чужденци за срок не повече от 6 месеца от датата на фактическото настаняване. Съдът установил, че административното производство по издаване на процесния отказ е започнало на 15.05.2020 г., когато О. се обърнал към началника на отдел "Миграция" – СДВР, с искане за замяна на принудителното настаняване с по-лека обезпечителна мярка по чл. 44, ал. 5, т. 1 ЗЧРБ, към която приложил нова декларация с нотариална заверка на подпис и съдържание по чл. 72, ал. 5 ППЗЧРБ за жилище. Проверката на административния орган на това жилище установила, че живеещият там собственик на имота е регистрирал много чужденци, които не познава. На същият адрес са били открити около 20 котки, както и множество фекалии от тях, свидетелстващи за силно занижени санитарно – хигиенни условия. Проверката е констатирала също, че на адреса са регистрирани 19 чужденци. С писмото, обективиращо обжалваният отказ чужденецът е бил уведомен, че молбата му за прилагане на по-лека мярка не е уважена и че заповедта за принудителното настаняване няма да бъде отменена. При така установеното първоинстанционният съд е приел, че отказът е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, в предвидената от закона писмена форма, но актът е издаден при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е приел, че понеже към датата на устните състезания по административното дело предстои да изтече 6-месечният срок по чл. 44, ал. 8, изр. 1 от ЗЧРБ и с оглед факта, че компетентния административен орган не е преценил индивидуалните обстоятелства на чужденеца, а е обсъдена единствено жилищната му обезпеченост, то всичко това не би могло да се тълкува като основание за опасност от укриване по смисъла на § 1, т. 4в ЗЧРБ и чл. 3, т. 7 от Директива 2008/115. Тези факти са относими към преценката за приложимостта на мярката по чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ, но тяхната неприложимост не води безусловно до извода за единствената приложимост на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Първоинстанционният съд приема, че за приложимостта на мярката биха били релевантни обстоятелствата, че лицето не може да бъде намерено на обявения от него адрес на пребиваване, наличие на предходни нарушения на обществения ред, на предходни осъждания на лицето, независимо от реабилитацията, не е напуснало страната в рамките на предоставения му срок за доброволно напускане, ясно е показало, че няма да се съобрази с наложената му мярка, притежава подправени документи или няма никакви документи, представило е невярна информация, вече се е укривало, не е спазило забрана за влизане и пр. С оглед на доказателствата по делото съдът приел, че е анализ горните обстоятелства не е направен и предположение за опасност от укриване не е обосновано от органа. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения отказ и го отменя. Изводът на първоинстанционния съд е неправилен. Доводите на касатора в подкрепа на пороците необоснованост и нарушение на материалния закон са основателни. За законосъобразността на заповед за прилагане на принудителна мярка по чл. 44, ал. 8, изр. 2 ЗЧРБ е необходимо наличието на една от двете предпоставки: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане. Но националната правна уредба не регламентира условието, което трябва да е налице, за да се преценят двете предпоставки, а именно – независимо от положените от компетентните органи разумни усилия да е вероятно операцията по извеждането да продължи по-дълго като причината за това е една от двете предпоставки. Съдът на Европейския съюз изрично е посочил, че чл. 15 от Директива 2008/115 "е безусловен и достатъчно точен, поради което не възниква необходимост от допълнителни специални средства, за да може да се прилага от държавите членки" – решение от 5 юни 2014 г., М., С-146/14 Р, EU: C: 2014: 1320, т. 54 и цитираната там практика, поради което националният съд е длъжен да гарантира приложимостта му, независимо от разпоредбите на националното право. Съвкупната преценка на релевантната нормативна уредба сочи, че материалноправните предпоставки, при които е допустимо да бъде продължен срока на принудителното задържане са: компетентните органи да са положили разумни усилия да осъществят извеждането, но въпреки това да е вероятно то да продължи по-дълго поради една от двете причини: 1.) липса на съдействие от страна на чуждия гражданин или 2.) забавяне при получаване на необходимите документи за връщане, като наред с това трябва да е налице и разумна възможност извеждането да бъде реално съществено. С оглед на изрично посоченото от Съда на Европейския съюз в делото М. "всяко решение относно продължаване на задържането на гражданин на трета страна и съответно относно наличието на фактическите обстоятелства, предвидени в член 15, параграф 6 от Директива 2008/115, трябва да бъде предшествано от нова проверка дали са налице материалноправните условия, въз основа на които е постановено първоначалното задържане" – точка 61. Това изискване е във връзка с разпоредбата на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115 в частта, в която регламентира, че когато стане ясно несъществуването на условията по параграф 1, задържането престава да бъде оправдано и лицето следва да бъде освободено. Това налага преди да пристъпи към проверка на предпоставките за продължаване на срока на принудителното задържане съдът да провери съществува ли още опасност от укриване, гражданинът на третата страна избягва ли или възпрепятства процеса на извеждане, както и дали по отношение на него могат да се приложат други достатъчни, но по-леки мерки. С оглед на горното неправилни са мотивите на първоинстанционния съд, че по отношение на И. О. не е налице опасност от укриване. Заявеното при проведена с чужденеца беседа на 19.02.2020 г. нежелание за връщане в страната по произход, може да се тълкува като доказателство за такава опасност. Като доказателство за такава опасност следва да се тълкува и липсата на реален адрес, на средства за пребиваване и желанието му да премине към страна Западна Европа. Всеки от описаните факти е относим към преценката за приложимостта на принудителната мярка. Именно преценката за наличие на предпоставките за принудителното задържане са тези, които съдът е следвало да прецени, една от които е опасността от укриване. Видно от доказателствата по делото, по отношение на О. продължава да е налице опасност от укриване. Този извод е обоснован от факта, че след като е незаконно пребиваващ в страната и е получил отказ на молбата си за предоставяне на статут с влязло в сила решение, чужденецът категорично отказва да се завърне в страната си по произход и заявява желание да замине към Западна Европа. По делото няма други доказателства, които да дават основание да се направи обоснован извод, че такава опасност вече не е налице. Посочването на пореден фиктивен адрес, на който са регистрирани и други 19 чужденци явно показва желанието му да наруши наложената му ПАМ. По отношение на лицето продължава да е налице невъзможност да се приложи друга от визираните в чл. 44, ал. 5 ЗЧРБ по-лека мярка, тъй като той не разполага със средства за издръжка, с място за живот, социална и финансова подкрепа, медицинска осигуряване или застраховка. Изложеното прави съответен на доказателствата по делото извода на касатора за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, както и обоснован извода за наличие на предпоставките на чл. 15, параграф 6 от Директива 2008/115 за продължаване на срока на принудителната мярка и за наличието на оправдана цел на задържането по смисъла на чл. 15, параграф 4 от същата директива. Поради горното изводът на първоинстанционният съд за отмяна на оспорения отказ, като издаден при съществени процесуални нарушения е неправилен. Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да бъде постанови друго, с което да отхвърли жалбата на И. О., гражданин на Нигерия срещу отказ рег. № 513000-23966/01.06.2020 г. на началника на отдел "Миграция" – СДВР, разпореденото със Заповед УРИ 5392 ПАМ – 53/ 19.02.2020 г. задържане да бъде заменено с алтернативна по-лека мярка. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е основателно и ответникът следва да бъде осъден да заплати в негова полза сумата от 100 лв., представляваща определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение