Решение № 11509 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4136/2016 г.

Решение № 11509 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4136/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по две касационни жалби, насочени срещу решение № 685 от 21.01.2016 г., постановено по адм. дело № 16611/2013 г. от тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение. Първата касационна жалба е от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), подадена чрез гл. юрк. А. К. С нея се обжалва решението в частта му, с която е отменено решение № 1484 от 05.11.2013 г. на КЗК по преписка КЗК № 447/2013 г. в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Г. Х. Б." ООД, гр. С. и преписката е върната на КЗК за постановяване на ново решение при съобразяване с мотивите на съдебния акт, както и в частта му, с която КЗК е осъдена да заплати на "С. Б." АД, гр. С., сумата от 25 892,50 лв., представляваща направени по делото разноски. С жалбата се релевират доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено при противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебното решение в оспорената му част и постановяване на ново, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Втората касационна жалба е от "Г. Х. Б." ООД, подадена чрез адв. А. П.. С нея се твърди незаконосъобразност на решението на Върховния административен съд. Иска се отмяната му и постановяване на ново по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С. Б." АД срещу решение № 1484/05.11.2013 г. на КЗК или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав. Ответникът - "С. Б." АД със седалище и адрес на управление в гр. С., чрез процесуалните си представители, адв. С. Г. и адв. П. С., е представило писмени становища и по двете касационни жалби, с които излага доводи за тяхната неоснователност. Същото становище се поддържа и в проведеното по делото открито съдебно заседание, където е поискано и присъждане на разноски по представен списък. Участвалият по делото прокурор дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете жалби. Счита, че правните изводи на съда са правилни и са направени въз основа на събраните и обсъдени по делото доказателства, както и на правилно тълкуване и приложение на материалния закон. При постановяването му не били допуснати съществени нарушения на процесуалния закон. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. За да се произнесе по основателността им, съдът съобрази следното: Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е било образувано по жалба на "С. Б." ЕАД, гр. С., срещу решение № 1484/05.11.2013 г., постановено по преписка № КЗК/447/2013 г. на КЗК, с което комисията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Г. Х. Б." ООД, гр. С.. С обжалваното решение Върховният административен съд е отменил решение № 1484/05.11.2013 г. по преписка № КЗК/447/2013 г. на КЗК в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Г. Х. Б." ООД и е върнал преписката за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на решението, като е отхвърлил жалбата на "С. Б." АД срещу същото решение на КЗК в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Г. Х. Б." ООД и е осъдил КЗК да заплати на"С. Б." АД сумата от 25 892.50 лв., представляваща направени по делото разноски. За да постанови този резултат първоинстанционният съдебен състав на ВАС е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството според съда не били допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За основателни обаче е приел релевираните с жалбата доводи за нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Не се е съгласил с извода на КЗК, че поведението на "Г. Х. Б." ООД при предлагането на процесните услуги по наземно обслужване не осъществява състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, поради липсата на един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на специалната норма, а именно продажбата на услуги на цени под разходите за тяхното предоставяне. Позовал се е на назначените по делото основна и допълнителна съдебно-икономическа експертиза (СИЕ), според заключенията на които "Г. Х. Б." ООД е реализирала константни загуби през процесния период, като разходите по предоставяне на наземни услуги значително превишавали изчисляваните от дружеството себестойности, като също така превишавали по-голямата част от договорените цени с авиопревозвачите. Като краен извод е приел, че "Г. Х. Б." ООД е реализирало продажби на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, поради което този елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК бил реализиран. С тези мотиви е отменил решението на КЗК в тази му част, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби и върнал преписката на КЗК с указания да разгледа по същество другите елементи на забраната. Също така съдът е приел за неоснователни доводите на "С. Б." АД в посока извършено нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Г. Х. Б." ООД във връзка с офертите, които дружеството е отправило до авиокомпаниите "Луфтханза" и "Австрийски авиолинии". На първо място е посочил, че "Г. Х. Б." ООД не е сключил договори с тези авиопревозвачи, поради което правилно КЗК била отчела, че липсват реализирани продажби от страна на "Г. Х. Б." ООД, в следствие на което не следвало да се ангажира отговорността на дружеството по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК за това поведение. На следващо място, правилен според съда се явявал и изводът на Комисията, че не е налице и нарушение по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Офертите на "Г. Х. Б." ООД до авиокомпаниите "Луфтханза" и "Австрийски авиолинии" били достигнали до своите адресати, които след обстоен анализ решили да не ги приемат, като предпочели офертите, отправени от конкурентите "Л. С." ЕАД и "С. Б." ЕАД. С тези съображения съдът е приел, че не е осъществен състава на чл. 29 от ЗЗК. Не можело да се констатира увреждане или потенциал от увреждане интересите на конкурентите във връзка с подаването на тези оферти. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи касационни основания, които да налагат отмяната му. По касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията: Неоснователни са съдържащите се в жалбата твърдения за необоснованост на решението. Относно възражението срещу назначаването и изслушването на нова счетоводно-икономическа експертиза, върху заключението от която съдът е формирал своите изводи без да отчете резултатите от назначената от КЗК в производството, развило се пред нея експертиза, следва да се отчете следното: Действително съдът е приел, че решението на КЗК е постановено при липса на съществени процесуални нарушения, като се е позовал на всестранно, пълно и обективно разследване по случая, с осигурена възможност на страните за даване на становища, предявяване на искания, представяне на доказателства и запознаване с материалите по преписката, с обсъждане на всички доказателства, представени от страните. Приел е, че предвид идентичния предмет и страни, правилно Комисията е присъединила материалите, събрани по преписка № КЗК 1076/2012 г. към новата преписка № КЗК 447/2013 г, в това число и допуснатата СИЕ и обосновано е оставила без уважение искането на "С. Б." АД за възлагане на нова СИЕ по преписка № КЗК 447/2013 г. В същото време съдът при постановяване на решението си се е позовал на назначената по делото основна и допълнителна експертиза. Съгласно чл. 171, ал. 1 от АПК, доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. Съдът може да разпита като свидетели лицата, дали сведения пред административния орган, и вещите лица само ако намери за необходимо да ги изслуша непосредствено. Според ал. 2 на същия законов текст по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по Гражданския процесуален кодекс. Вещи лица, оглед или освидетелстване той може да назначава и служебно. Това означава, че съдът не е задължен да основава своите правни изводи само на фактическите установявания, направени в административното производство. В конкретния случай следва да се има предвид, че по искане на "С. Б." АД за установяване на антиконкурентно поведение на "Г. Х. Б." ООД, изразяващо се в предлагането на необосновано ниски цени на авиокомпаниите, които оперират на летище С. и съответно сключването на договори на цени под себестойността на услугата по наземно обслужване, пред КЗК първоначално е била образувана преписка № 1076/2012 г. В последствие във връзка с ново искане на "С. Б." АД от 11.04.2013 г., отправено до Комисията, производството по тази преписка е било прекратено с решение на КЗК № 514 от 15.05.2013 г., а материалите, събрани по нея, включително и изготвената по нея СИЕ, са присъединени към новообразуваната преписка с № КЗК 447/2013 г. "С. Б." АД е поискало и назначаването на експертиза по новата преписка, което е било оставено без уважение с протоколно определение № 1188 от 14.08.2013 г. на КЗК по преценка, че такава експертиза, касаеща същия период от време и същите договори, е изготвена по преписка № КЗК 1076/2012 г., материалите по която вече са присъединени към преписка № КЗК 447/2013 г. В редовно заседание на Комисията от 05.11.2013 г. процесуалните представители на "С. Б." АД отново са поискали назначаването на СИЕ доколкото установяването по новата преписка касаело по-различен процесен период и имало новонастъпили факти. Това искане отново е оставено без уважение. Тук е мястото да се отбележи и фактът, че след изготвянето на СИЕ по преписка КЗК 1076/2012 г. с писмо от 08.02.2013 г. по същата преписка "С. Б." АД е поискало разширяване на възложената СИЕ, което също е било отхвърлено. Заключението на вещото лице е било оспорено от процесуалните представители на "С. Б." АД. Въпреки всичко при постановяване на решението си КЗК изцяло се е позовала на него. При така развилото се пред КЗК производство правилно съдът е назначил нова СИЕ. С действията си Комисията не е предоставила пълната възможност на страните да ангажират доказателствени средства за доказване на твърдяното от тях. Бил е нарушен принципът на равнопоставеност на страните. Позовавайки се само на констатациите на възложената от нея и изготвена по въпроси само на едната от страните в производството експертиза, заключението на която освен всичко останало е било и оспорено, КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. При това положение за пълно изясняване на фактическите обстоятелства и с цел получаване на специализирани счетоводно-икономически познания, необходими за решаването на конкретния казус, съдът напълно резонно и по причина преодоляване на допуснатия от Комисията порок, е назначил основна и допълнителна експертиза, на заключението от която се е позовал при постановяване на решението си. По този начин е преодоляно допуснатото нарушение на основен принцип, а именно принципът на равнопоставеност на страните в процеса, като такава равнопоставеност им е предоставена в пълен обем при разглеждане на делото от съда. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел за необосновани изводите на КЗК относно липсата на една от кумулативно предвидените в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК предпоставки, а именно продажба на услугите на цени под разходите за тяхното предоставяне. В случая от заключението на изслушаните пред съда основна и допълнителна СИЕ, правилно приети от съда като неоспорени от страните и обективно дадени, се установява, че "Г. Х. Б." ООД реализира константни загуби през процесния период, като разходите по предоставяне на наземни услуги значително превишават изчисляваните от дружеството себестойности. Установява се също, че при предлагането на наземното обслужване на авиопревозвачите дружеството е намалявало цените, като е реализирало допълнителни загуби с нарастване от 17 % годишно за периода 2011 г. - 2013 г. Това е довело до натрупване на такава загуба за този период, която предполага предоставяне на услугите под себестойност. Според вещото лице при инвестиция в търговско предприятие по наземно обслужване на летище с полети, които по вид и и количество са сходни на обслужваните от летище С. е възможно след осъществена инвестиция в размер от 1 млн. до 1,2 млн. лева (в тези рамки е била предвидена първоначалната инвестиция на "Г. Х. Б." ООД по бизнес-плана на дружеството за периода 2010 г. - 2016 г.) да бъде реализирана печалба от наземния оператор, считано от годината, следваща започването на дейността му. Като база за сравнение са ползвани и данните, предоставени от "С. Б." АД, което с подобна като размер инвестиция е започнало да реализира печалба още на втората година от започване на дейността си. На фона на това обстоятелство вещото лице отчита, че по данните от годишните финансови отчети на "Г. Х. Б." ООД, в това число и тези от отчетната 2014 г. и от представения междинен финансов отчет към м. юли 2015 г. прогнозата е, че дружеството е в състояние да реализира печалба от дейността си в края на отчетния период, приключващ на 31.12.2015 г. При тези данни правилно решаващият съдебен състав е приел, че в процесния период "Г. Х. Б." ООД е осъществявало продажба на предоставяните от него услуги по наземно обслужване на цени под разходите за тяхното предоставяне, с което е реализирана и тази предпоставка от нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. В касационната жалба на КЗК се съдържат аргументи за това, че съдът е пренебрегнал липсата на съставомерната за нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК цел за "нелоялно привличане на клиенти". Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК съдържа забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Предпоставките, предвидени в хипотезиса на правната норма са зададени кумулативно. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд, КЗК с приемането, че една от тези предпоставки, а именно продажба на услугите на цени под разходите за тяхното предоставяне липсва, не е разгледала наличието на другите. Това изследване ще бъде предмет на обсъждане от органа по конкуренция след връщането на преписката за ново произнасяне. Частично основателно е възражението за неправилност на съдебното решение в частта за разноските. Касаторът отново приравнява актовете на КЗК, с които приключват производствата по Закона за обществените поръчки с актовете на Комисията, издадени в производствата по Закона за защита на конкуренцията. Такова приравняване е невъзможно. Комисията за защита на конкуренцията е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осъществява контрол за законосъобразност на процедурите по възлагане на обществените поръчки по отношение индивидуалните административни актове на възложителя. С цитираното в жалбата Решение № 6 на КС на РБ по к. д. № 5/2008 г. е признато, че КЗК е административен орган, осъществяващ правораздавателна дейност в производството по проверка законосъобразността на индивидуалните административни актове на възложителите в процедурите по възлагане на обществените поръчки. Не е допустимо по аналогия да се приема, че същите функции осъществява КЗК и в производствата по установяване на нарушения по ЗЗК при които Комисията действа като специализиран административен орган. Неоснователно е възражението за прекомерност на присъдения адвокатски хонорар за производството пред тричленния състав. В преклузивния срок по чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, ответникът не е направил възражение за прекомерност, поради което доводите в тази насока, развити с касационната жалба, са преклудирани. Неправилно е решението, в частта с която съдът е присъдил разноски направени от страната за производствата по преписки № КЗК-447/2013 г. и № КЗК-1076/2012 г. Съгласно правилото на чл. 143, ал. 1 от АПК при отмяна на оспорения акт, съдът присъжда разноските, направени от страната за съдебното производство. В случая с оглед изхода на спора - отмяна на оспореното решение и връщане на преписката за нова разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията, въпросът за направените от страната разноски за административното производство ще се реши окончателно от КЗК при съобразяване на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, с която Комисията за защита на конкуренцията е осъдена да заплати разноски по делото в размер на 13 298,69 лв. В останалата част, с която са присъдени разноски по делото в размер на 12 593,81, направени за производството пред тричленния състав, решението е правилно и следва да се остави в сила. По касационната жалба на "Г. Х. Б." ООД: И с тази жалба съдебното решение се атакува по съображения, че съдът не е взел предвид липсата на субективния елемент на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Както беше вече отбелязано, първоинстанционният съд е отменил решението на КЗК само в частта му, с която органът е приел, че не е извършено нарушение на забраната по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като не е установено "Г. Х. Б." ООД да предоставя услуги по наземно обслужване на цени под разходите за тяхното предоставяне. Тъй като предпоставките на нормата са кумулативно зададени, липсата на една от тях е основание да се приеме, че не е налице нелоялна конкуренция по този текст. Приемайки становище за осъществяване на тази предпоставка обаче, съдът е върнал преписката на КЗК, която съобразявайки се с мотивите на съда, трябва да изследва дали са налице и другите предпоставки, включително и дали е налице цел за нелоялно привличане на клиенти, и то в условията на кумулативност, за да се приеме, че е осъществен съставът на разпоредбата от закона. В жалбата е цитирана съдебна практика, която касае производства по Закона за обществените поръчки с цел приравняване с производството по установяване на нелоялност в конкурентните отношения. Тези две хипотези обаче не са идентични. Различна е изначалната им цел. При обществената поръчка възложителят задава икономически и други критерии, по които участниците в процедурата се съревновават като задават като оферта най-изгодния, както за възложителя, така и за себе си вариант. Тук цел е сключване на договор с намерение за печалба по конкретната поръчка. Визираното в ал. 4 на чл. 36 от ЗЗК предвижда в дългосрочен план предприятието да работи на загуба с цел да отнеме клиенти от конкурентите си, а печалбата да се осъществи на един по-късен етап. Дори в цитираните от касатора съдебни решения е записано, че целта да се спечели поръчката не може да се идентифицира с наличието на субективния елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. На следващо място в жалбата си касаторът се позовава на липсата в правната норма на понятието "услуги". Не може да се приеме, че въведената с чл. 36, ал. 4 от ЗЗК забрана за продажба на вътрешния пазар се отнася само за стоки, но не и за услуги. В Закона за защита на потребителите стоката е определена като продукт на трудова дейност, "...който е предназначен за потребление и може да бъде използван от потребителя...", като не се прави разграничение между стока и услуга. Това определение е най-близко до смисъла и целите на ЗЗК. Поради това, както КЗК при анализа на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от КЗК, така и Върховният административен съд в трайната си практика приема, че нормата е приложима и за предоставяне на услуги, а не само за продажба на стоки. Независимо дали се касае за продажба на стока или предоставяне на услуга, наличието на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК би нарушило в еднаква степен и по еднакъв начин конкурентната среда. С касационната жалба на "Г. Х. Б." ООД е поискана отмяна на цялото съдебно решение. Конкретните възражения на касатора обаче касаят само частта, с която решението на КЗК е отменено и преписката е върната на органа с указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. В останалата си част обжалваното съдебно решение е благоприятно за този касатор. Същият няма правен интерес от обжалване на решението в частта му, с която Комисията е отхвърлила жалбата на "С. Б." АД за нарушаване на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и на общата забрана по чл. 29 от същия закон във връзка с офертите, които дружеството е отправило до авиокомпаниите "Луфтханза" и "Австрийски авиолинии". Все пак, предвид насочеността на жалбата срещу цялото съдебно решение, следва да се отбележи, че последното е правилно и в тази му част. Обосновано съдът се е позовал на липсата на сключени договори на "Г. Х. Б." ООД с авиокомпаниите "Луфтханза" и "Австрийски авиолинии". По тази причина не са били и реализирани продажби на услуги по наземно обслужване от страна на дружеството към двете авиокомпании, поради което и не следва да бъде ангажирана отговорност му по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. По изложените съображения решението на Върховния административен съд като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора искането на процесуалните представители на "С. Б." АД за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено. Същите са своевременно поискани. Процесуалният представител на КЗК е направил възражение за прекомерност. Настоящият състав намира, че възражението е основателно, тъй като за касационното производство, с оглед обема на процесуална защита и фактическата сложност на делото, платения хонорар в размер на 9 270,63 лв е прекомерен. С оглед направеното възражение от касационния жалбоподател Комисия за защита на конкуренцията и след преценка на правната и фактическа сложност на делото, настоящият състав намира, че претендираните разноски следва да бъдат намалени на 5000 лв. В този размер следва да бъдат присъдени разноски по делото, направени от ответника по касационните жалби, които следва да бъдат заплатени общо от касационните жалбоподатели. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - петчленен състав на първа колегия