Решение № 16619 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2011 г.

Решение № 16619 от 15.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9247/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Агро тера" ЕООД, гр. София, чрез процесуалния му представител - адв. Жеков, против Решение № 3037/20.06.2011 г. по адм. дело № 2802/2011 г. на Административен съд София-град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София - град е отхвърлил жалбата на "Агро тера" ЕООД, гр. София, против РА № 1006558/29.12.2010 г. на ТД на НАП - София, потвърден частично с Решение № 361/28.02.2011 г. на директора на Д "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, с който не са начислени лихви върху главницата от 12 407.35 лева, представляваща подлежащ на възстановяване/приспадане ДДС за данъчен период м. 04.2008 г., като неоснователна. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че в обхвата на процесната ревизия не влиза данъчен период м. 04.2008 г., за който се отнася посочената главница, съответно и лихви върху нея за забава. Сумата е установен ДДС за приспадане, по чл. 92, ал. 1 от ЗДДС, с предходен влязъл в сила РА № 2000902532/22.07.2009 г., по отношение на която оспорващия може да иска възстановяване, ведно с лихвата за забава, по чл. 129, ал. 5 от ДОПК, което дружеството е направило с искане от 2.09.2010 г., приключило с необжалван мълчалив отказ по чл. 131 от ДОПК, което поради това може да бъде подновено с ново искане, а не чрез оспорване на процесния РА. От друга страна е възприел, че с оспорения РА прихващането чрез дължими за възстановяване суми би могло да бъде извършено, доколкото е налице установеност на техния размер, а в случая е налице неустановеност размера на претендираните лихви. Решението е правилно. При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил законосъобразни и обосновани правни изводи за неоснователност на подадената жалба. Спорът по делото се свежда до отговора на въпроса законосъобразно ли с оспорения РА не е извършено прихващане с дължимите за възстановяване лихви за забава върху сумата от 12 407.35 лева, установен ДДС за приспадане/ възстановяване с предходен, влязъл в сила РА от 22.07.2009 г. Прихващане може да се извърши когато вземането е ликвидно и изискуемо, а ликвидно е това вземане, което е установено по основание и размер. В случая съдът правилно е приел, че прихващането с лихви не би могло да бъде извършено, тъй като вземането на касатора за тях не е установено по размер към деня на съставяне на процесния РА. Това би могло да стане в отделно производство по реда на чл. 129, ал. 5 от ДОПК, чрез издаване на акт за прихващане или възстановяване, а не с оспорения РА. С последния е извършено прихващане на всички установени по основание и размер, изискуеми вземания на касатора, вкл. и вземането за сумата от 12 407.35 лева. Лихвите обаче, като неустановени по размер към деня на издаване на РА, законосъобразно не са прихванати срещу задълженията на касатора. Като е достигнал до същите изводи и е отхвърлил жалбата срещу оспорения РА, съдът е постановил едно правилно и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. В тази връзка неоснователно се поддържа, че лихвите са установени по размер, а именно 8 389.12 лева, съгласно т. 3 от Решението на директора на Д "ОУИ" - София. В последното тази сума е коментирана, във връзка с издадени два АПВ от 24.09.2010 г. и от 21.12.2010 г., за които обаче в оспорения РА е констатирано, че касаят лихви върху признат за възстановяване ДДС за д. п. м. 02.2008 г., а не лихви върху ДДС за възстановяване за д. п. месец 04.2008 г. В РА липсват констатации за размера на последните. Също така неоснователно е и позоваването на друга съдебна практика, а именно на решение по адм. дело № 13814/2010 г. на ВАС, I-во отделение, визиращо различна, спрямо настоящия случай, хипотеза. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,