Решение № 16737 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2436/2013 г.

Решение № 16737 от 13.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2436/2013 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Вера Айкън" ЕООД - гр. София чрез процесуалния си представител адв. Пенка Константинова срещу решение № 6806/11.12.2012 г., постановено по адм. дело № 7394/2012 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2000903337/14.08.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1465/22.10.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП за начислен ДДС в размер на 11 770,59 лв. по фактура № 20...03/03.11.2008 г. и в размер на 19 453,53 лв. по фактура № 20...04/17.11.2008 г., издадени на "Гуамини Инвестмънс Лимитид" - Никозия, Кипър поради непризнаване, че са извършени вътреобщностни доставки (ВОД) с предмет замразени свински обрезки и джолан. Обжалва се решението и в частта за разноските. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оплакванията на касатора са свързани с твърденията му, че е извършил ВОД за Кипър на посочените стоки, поради което според него е налице основанието по чл. 7 ЗДДС. Твърди, че съдът не се е съобразил с указанията на отменителното решение на ВАС, I отделение по адм. дело № 9719/2011 г. на ВАС, I отделение. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт, както и се претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Делото за втори път е на разглеждане пред ВАС, I отделение. Първоначално с решение № 2661/01.06.2011 г. по адм. дело № 8810/2009 г. на Административен съд, София-град е отхвърлена жалбата на "Вера Айкън" ЕООД срещу посочения по-горе ревизионен акт. С решение № 10890/30.07.2012 г. по адм. дело № 9719/2011 г. на ВАС, I отделение е отменено горното решение и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Касационният състав е приел, че съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка относно действителното транспортиране на стоките от България към склад на фирмата-получател в гр. Солун, Гърция и оттам до Румъния. Касационният съдебен състав е дал указания при новото разглеждане да се обсъдят представените с касационната жалба писмени доказателства - договор за наем, договор за превозване на стоки, удостоверение за регистрация на румънското дружество и доказателства за идентификационния номер на последното, международни товарителници и фактури между "Гуамини Инвестмънд Лимитид" и румънското дружество "Джуди Уин" ООД - Букурещ, доказателства за транспортното средство, извършило превоза до Румъния и счетоводни документи. При новото разглеждане е постановено решението, предмет на настоящето касационно обжалване, като отново жалбата на "Вера Айкън" ЕООД е отхвърлена като неоснователна и недоказана. За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е приел, че от всички събрани по делото доказателства не се установява транспортирането на процесните стоки и получаването им на територията, на която се намира нейния получател. Според съда представените протоколи удостоверяват единствено, че получателят е получил стоките в складовата база на доставчика, която се намира на територията на България - гр. София, кв. "Орландовци". Обсъдени са от съда предпоставките по чл. 45, т. 2 ППЗДДС за доказване на ВОД, според които доставчикът трябва да разполага с документи, доказващи изпращането или транспортирането на стоките до територията на другата държава-членка, както и транспортен документ или писмено потвърждение от получател, удостоверяващо, че стоките са получени. Относно представените международни товарителници съдът е счел, че те са опровергани от отговора на кипърската администрация, а представените протоколи удостоверяват само, че стоките са получени съгласно чл. 8 от договора между страните по доставката ВОД в склада на доставчика в гр. София и затова е прието, че не е изпълнен фактическия състав, удостоверяващ наличието на ВОД и затова те не могат да бъдат квалифицирани като облагаеми с нулева ставка. Обжалваното решение е правилно постановено. В хода на ревизията ревизиращото дружество "Вера Айкън" ЕООД е твърдяло, че е осъществило ВОД към "Гуамини Инвестмънтс Лимитид" - Кипър на процесните стоки, поради което за него е налице осъществена хипотезата на чл. 7, ал. 1 ЗДДС във връзка с чл. 45 ППЗДДС и ДДС се облага с нулева ставка. Именно по повод на тези твърдения и ревизията и впоследствие и съдебните състави са изследвали въпроса за наличие или не на реално осъществена ВОД. Освен това представения договор № 001/22.10.2008 г. за продажба на замразени свински обрезки и джолан от "Вера Айкън" ЕООД на "Гуамини Инвестмънтс Лимитид" - Кипър не установява, че страните по него са участници в тристранна операция. Отчитането от доставчика на ВОД, не означава че такъв е извършен. В практиката Съда на Европейския съюз в Люксембург (СЕС) нееднократно е посочвано, че за да се докаже осъществяването на ВОД, следва по безспорен начин да се установи, че стоките действително са напуснали територията на държавата-членка на доставката - в този смисъл е решение по дело С-273/11. Видно от доказателствата по делото, включително и информацията, получена от кипърската данъчна администрация чрез SCAC се установява, че стоките не са напуснали територията на България и че се намират в склада на доставчика в гр. София, кв. "Орландовци". Правилно първоинстанционният съд се е позовал на чл. 8 от договора между страните по доставката, че стоката следва да бъде натоварена в посочения склада на доставчика и оттам да се транспортира към Кипър. След отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд с решение на ВАС, I отделение, новият състав на административния съд, преценявайки представените при касационното обжалване документи правилно е приел, че не е доказано реалното осъществяване на ВОД. При първоначалното разглеждане на делото жалбоподателят е представил международни товарителници от 03.11.2008 г. и 17.11.2008 г. за осъществяване на ВОД към Кипър, а от новопредставените товарителници, те вече сочат, че стоките са транспортирани от гр. Солун, Гърция към гр. Букурещ, Румъния чрез превозвач украинско дружество. Международните товарителници представляват частни свидетелстващи документи, които не се ползват с материална доказателствена сила и сами по себе си не могат да установят истинността на твърденията на касатора. Напротив, представените при първото касационно обжалване други товарителници с направление от Гърция към Румъния, разколебава съда в достоверността на всички представени товарителници. Следва да се има предвид, че SCAC от Кипър представлява официален документ, който установява, че стоките не са пристигали в Кипър. Дестинацията в Солун не се свързва с нито една договореност между страните по доставките и по естеството си представлява въвеждане на различна фактическа обстановка, за която ревизираният субект не е имал никакви твърдения нито пред ревизията, нито при първоначалното разглеждане на делото пред съда. Касае се за новосъздадени доказателства и въвеждане на нови твърдения за тристранна операция. Правилно съдът е приел, че не са ангажирани никакви доказателства за превозване на стоките от Никозия, Кипър до Солун, Гърция и оттам за Румъния. Не е доказано, че кипърското дружество е посредник в тристранна операция по смисъла на чл. 15 ЗДДС, тъй като не са представени изискуемите документи за доказването на такава операция - чл. 9, ал. 2 ППЗДДС във връзка с чл. 62, ал. 5 ЗДДС. Освен това твърдението за наличие на тристранна операция, в която кипърското дружество е посредник се въвежда едва пред настоящата втора касационна инстанция, което показва несъстоятелността на това твърдение и позоваване на нова, различна от установената при разглеждането от двата състава на първоинстанционния съд фактическа обстановка. Ако наистина се касае за тристранна операция, би следвало стоките да се прехвърлят директно от България към Румъния, а кипърското дружество следва да бъде посредник, каквито твърдения се въвеждат едва в това касационно производство. Затова представянето на международни товарителници, че стоките са превозени от България до Солун (а не Кипър) и от товарен пункт в Солун, Гърция (при липса на доказателства защо стоката от България се транспортира в Солун, Гърция) до Румъния не осъществява фактическия състав на чл. 15 ТЗ - тристранна операция. Неоснователно касатора се позовава на решение по адм. дело № 9283/2011 г. на ВАС, VIII отделение, тъй като то касае други факти по доставката, като единствената прилика е договаряне с "Гуамини Инвестмънтс Лимитид" - Кипър, но с друг български доставчик, както и представянето в това дело на SCAC от Кипър, отнасящ се до процесните доставки. Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното съдебно решение не страда от пороците, посочени от касатора и затова като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,