Решение № 15602 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7137/2010 г.

Решение № 15602 от 17.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7137/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Сектрон" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Джеймс Баучер", бл. 122, ет. 15, представлявано от Г. В., чрез пълномощника адв. Владимирова, против решение № 360 от 31.03.2010 г., постановено по преписка № КЗК-46/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 5 от 08.01.2010 г. на ректора на Тракийския университет, гр. Стара Загора, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на компютърна техника, обособена в отделни позиции за нуждите на Техническия университет, гр. Стара Загора", открита с решение № 1501 от 26.10.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, както и за допуснати съществени процесуални нарушения. Иска се отмяна на решението на комисията и съдът да се произнесе по същество като отмени решението на възложителя, в частта по обособена позиция № 4 и върне процедурата от последното законосъобразно действие или решение, или да върне делото за ново разглеждане от КЗК, за да бъдат отстранени допуснатите съществени нарушения на производствените правила. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - ректорът на Тракийски университет, гр. Стара Загора не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Анди БГ" ООД, с. Труд, в писмено възражение оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заявява, че след влизане в сила на определението на КЗК, с което е отказано налагане на временна мярка "спиране" на процедурата, с дружеството е сключен договор, който е изпълнен. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в редакцията пред изменението от ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, цитирано по-горе, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура - открит конкурс за възлагане на обществената поръчка, с посочения предмет, в частта по обособена позиция № 4 "Проектиране на система за видеонаблюдение, доставка, монтаж и инсталация, съгласно техническото задание от документацията", с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са, че решението е незаконосъобразно, тъй като решението на конкурсната комисия не е мотивирано, съответно немотивирано е и решението на възложителя. Класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен, тъй като предложението му не отговаря на изискванията, освен това същото е оценено при неправилно приложение на методиката за оценка. Техническото предложение на жалбоподателя превъзхожда това на спечелилия участник, поради което оценяването е тенденциозно и непрозрачно, извършено в нарушение на основните принципи на ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура е открита с решение № 1501 от 26.10.2009 г., с което е одобрено обявлението и конкурсната документация. Поръчката включва четири обособени позиции, като спорна е позиция № 4. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. В раздел V "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка" от документацията, за позиция № 4 е посочено, че показателите са два - К1 - "Предложена цена", с тежест на критерия 40, като оценката се определя по формула, съдържаща съотношението между минималната предложена цена и предложената цена на оценявания кандидат, умножена по 40. Комисията дължи оценяване на всички артикули, след което се определя обща цена (без ДДС). Вторият показател е "Техническо предложение", с шест подпоказателя, формиращи сборна оценка, от които: К2 е експертна оценка на техническото предложение с тежест 20, К3 е гаранционен срок с тежест 20, К4 е време за реакция при повреди с тежест 5, К5 е срок за изграждане на системата, с тежест 5 и К6 е оценка на търговската репутация и на техническия екип, доказателствата за брой и квалификация на сервизните специалисти и сертификати, препоръки, свързани с предмета на поръчката от предишни възложители и други, сертификати на фирмата, с тежест 10. По отношение критериите К3, К4 и К5 оценките се определят по точни формули, посочени в методиката. По отношение К2 и К6 е уточнено, че комисията ще оценява участниците с точки от 1 до 100. В техническото задание по отношение позиция № 4 е посочено, че целта на системата е контрол на достъпа до учебните корпуси на територията на Студентския град, да се осигури наблюдение в реално време, както навън, така и навътре на посочените четири обекта - портал, учебни корпуси № 1, 6 и 7, като поради спецификата на пространството около централния портал да се обхване по-голяма площ за наблюдение. Основният пулт за наблюдение и помещение за апаратурата да бъде стая № 203. За системата са разписани следните изисквания: да притежава възможност за гледане в реално време, гледане на запис, гледане през интернет, запис на движение и/или по зададен интервал от време и/или непрекъснат запис, запис за период по-голям от 30 дни, запис на движение при нулева осветеност. Системата да бъде проектирана с възможност за разширяване (след време при необходимост да се добавят още няколко обекта), Комисията на възложителя за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е обективирала работата си в няколко протокола. За участие по спорната позиция са подадени пет оферти. Комисията, видно от протокол № 1 от 18.12.2009 г. е отворила офертите, извършила е преглед за допустимост и е приела, че всички оферти отговарят на условията и ги е допуснала до по-нататъшно участие. Видно от протокол № 2, комисията е извършила оценяване по техническите показатели, като към протокола е приложен и оценителен лист (приложение № 5), от което е видно, че всеки участник е оценен по всеки от показателите и подпоказателите, след като са възпроизведени предложенията им по всеки от тях. В протокола също се съдържа подробно описание на предложенията в офертите. По спорния показател К2, класираният на първо място е получил оценка от 100 точки, а жалбоподателят е получил 85 точки, като комисията е мотивирала тази оценка посочвайки, че проектът е базиран на интернет-мрежата на университета, което е недостатък, поради недостатъците на самата мрежа, и тъй като не е осигурена самостоятелност на охранителната система. По отношение подпоказателя К6 и двамата участници са получили максималния брой точки. След отваряне и на предлаганите цени (протокол № 5), както и след обосновка на ниска цена от двама от участниците, в това число и жалбоподателя, които обосновки са приети от комисията, е извършено комплексното оценяване, при което крайната оценка е от 79.14 точки за класирания на първо място и 76.09 точки за жалбоподателя. Възложителят е възприел предложеното класиране и това за определяне на изпълнител и позовавайки се на протоколите на комисията, на основание чл. 73 от ЗОП е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка, класираният на първо място участник - "Анди БГ" ООД. Възложителят правомерно е сключил договор с определения за спечелил участник. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е недопустима в частта, съдържаща твърдения, че в документацията за участие в процедурата и в методиката липсват каквито и да са указания за определяне на оценката по техническото предложение, който пропуск е нарушение на нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, изискваща методиката да съдържа точни указания за определяне на оценяването по всеки показател. КЗК е посочила, че това условие касае решението и обявлението за откриване на процедурата, съответно срокът за оспорването му по чл. 120 от ЗОП, който е преклузивен, е изтекъл. Възражението е определено като недопустимо и е оставено без разглеждане. По отношение останалите оплаквания, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че офертата на избрания за изпълните не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранена, тъй като предложеното от него оборудване - камери и други са аналогови, т. е. не отговарят на изисквания предмет на поръчката за създаване на система за цифрово видеонаблюдение. КЗК е приела, че никъде в документацията, в техническото задание, възложителят не е поставил изискване за вида и параметрите на предлаганото оборудване и начин на изграждане на системата. На участниците е предоставена възможността да предложат проект, съответстващ на поставените условия, който да осигури в максимална степен качествено наблюдение, записване и съхранение на информацията. Системата за цифрово видеонаблюдение следва да осигури информацията от камерите, независимо от вида им, да се обработва и записва в цифров вид, без възложителят да е поставил изискване към самите камери. Техническото предложение на класирания на първо място отговаря на изискванията на възложителя, тъй като информацията от камерите се обработва и записва в цифров вид в цифров видеорекордер, в който видеосигналите от аналоговите камери се конвертират, компресират и записват на стандартен компютърен твърд диск. КЗК е отхвърлила и възражението, че жалбоподателят неоснователно е получил по-ниска оценка по отношение техническото си предложение (подпоказателя К2), като решението на комисията не е мотивирано. Комисията на възложителя изрично е посочила защо приема, че предложението на жалбоподателя следва да получи по-ниска оценка - предложената от него система не е независима, а се базира на част от изградената локална мрежа, при което съществуват изброените рискове недостатъците на същата да се отразят като недостатъци и на системата за видеонаблюдение. Всички останали участници са предложили самостоятелно окабеляване. Освен това КЗК е констатирала, че предложението на жалбоподателя не отговаря на поставеното от възложителя изискване наблюдението да се осъществява навън и навътре. Всички оставали участници са предложили по две камери на точка, осигуряващи поглед навън и навътре, докато жалбоподателят е предложил само по една. КЗК е отхвърлила като неоснователно и възражението, че решението на възложителя не е мотивирано, тъй като същото е позовано на протоколите на конкурсната комисия. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В настоящото производство са релевирани същите оплаквания под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на закона. В жалбата се възразява, че КЗК незаконосъобразно е оставила без разглеждане част от аргументите, изложени в първоначалната жалба в подкрепа на становището, че решението на възложителя е немотивирано, тъй като процесуалният закон я задължава да обсъди всички основания за законосъобразност на акта, а не само тези, посочени в жалбата. КЗК не може да откаже да разгледа сочените факти и обстоятелства, свързани с нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, изискващ методиката да съдържа точни указания за оценяване. В случая това допуснато нарушение се е отразило на всички последващи действия и актове на комисията и възложителят. Обстоятелството, че нарушението не е оспорено не означава, че същото е санирано. Без опора в закона, КЗК е приела, че твърдение може да бъде преклудирано. Предмет на жалбата е само и единствено крайният акт на възложителя, като едно от посочените нарушения, водещи до неговата незаконосъобразност е и това по чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Възражението не може да бъде споделено. Съгласно приложимата в случая редакция на чл. 120 от ЗОП, от ДВ, бр. 37/2006 г. всяко решение, действие и бездействие на възложителя може да бъде предмет на самостоятелен контрол. В случая се оспорва част от конкурсната документация - методиката за оценка на офертите, като несъответна на изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Същата е одобрена с решението за откриване на процедурата. Решението не е оспорено и е влязло в сила, при което методиката следва да се прилага, във вида в който е одобрена, като възможността за атакуването й е погасена. Пропуските в същата не могат да служат за основание да се твърди, че последващите действия или актове на възложителя или на помощния му орган - конкурсната комисия са незаконосъобразни. Комисията е длъжна да я приложи във вида, в който е одобрена. В тази насока е безпротиворечивата и трайна практика на КЗК и ВАС. Неоснователно се възразява също така, че КЗК дължи служебен контрол по всички основания за незаконосъобразност на акта. КЗК е специализиран административен орган и за нея не важи изискването на чл. 168 от АПК, приложимо само за първоинстанционното производство пред съд. Аргумент е и нормата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП съгласно който докладчикът извършва проучване само на обстоятелствата по жалбата. Възражението и в двете му части е неоснователно. Неоснователно е и възражението за необоснованост и неправилност на извода на КЗК, че предложението на класирания на първо място участник отговаря на изискванията на възложителя. КЗК правилно е съобразила изискванията към спорната обособена позиция в техническото задание, от което става ясно, че възложителят не е поставил конкретни изисквания към отделните компоненти на системата за видеонаблюдение - дали камерите да са аналогови или цифрови. Липсват основания при тълкуване на техническото задание да се възприеме твърдението на жалбоподателя, че така както е дефинирана системата, същата задължително следва да бъде базирана на цифров пренос на видеосигнала, съответно наложително е да се използват мрежови камери или аналогови такива, но с IP видео-сървър енкодер. Никъде в документацията не е направен и намек за подобно изискване. Също така, никой от участниците не се е възползвал от възможността си да изиска разяснения от възложителя, съответно да са налице такива, които да дават възможност за тълкуване на предмета на поръчката по начина, сочен от жалбоподателя, поради което не може условията да се тълкуват по стеснителния начин, предложен от него. По този начин се стига до подмяна на изискванията на възложителя, което е недопустимо. Комисията не би могла да тълкува толкова ограничително заложеното в документацията, при липсата на изричен запис в техническото задание. Точно обратното, ако би предложила отстраняване на това основание, същата рискува решението й да бъде атакувано като незаконосъобразно. По същия начин стои и въпросът с тълкуванието на жалбоподателя за възможностите на системата за разширяване. В техническото задание е записано само, че системата следва да осигури, след време, при необходимост, възможност да се добавят още няколко обекта. Липсва изискване това да става чрез добавяне на мегапиксели или други цифрови IP камери. Като неоснователно следва да се отхвърли и възражението, че решението на конкурсната комисия, съответно на възложителя не е мотивирано. Изрично в протокола на комисията е посочено защо жалбоподателят получава по-ниска оценка. Посочени са недостатъците на предлаганата от него система. Тази преценка на комисията, която е изцяло от експертен характер, правилно е прието от КЗК, че е преценка по целесъобразност и не подлежи на контрол. В рамките на преценката за законосъобразност за КЗК и съда е налице задължение да провери дали комисията, съответно възложителят, са приложили методиката за оценка, което в случая е сторено и дали по показателите, съдържащи субективен елемент са изложени мотиви. И това изискване е спазено - мотивирана е по-ниската оценка на жалбоподателя, в съответствие с методиката, а съответно предложението на класирания на първо място като отговарящо на изискванията на възложителя е получило по този подпоказател максималната оценка. В този смисъл правилно за неоснователно е прието от КЗК възражението за субективизъм при оценяването. В жалбата е посочено, че дори възложителят в становището си, депозирано пред КЗК е "признал", че е нарушена нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, тъй като "възложителят не е обвързал комисията, с конкретни указания за начина на поставяне на оценките". Позоваването е некоректно. Фразата е цитирана непълно и извадена от контекста. В становището на възложителя е посочено, че комисията не е обвързана с указания как да определи оценките от едно до сто, т. е. определянето им е в нейните правомощия, именно с оглед притежаваната от членовете компетентност, като се касае до преценка за целесъобразност, неподлежаща на контрол за законосъобразност. В жалбата отново се повторени и възраженията за необоснованост на оценяването поради неясните критерии, разписани в методиката, в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Същите са неоснователни. Методиката правилно е приложена във вида, в който е одобрена. Направеното в жалбата подробно техническо сравнение на предложението на жалбоподателя и това на класирания на първо място не следва да бъде коментирано, тъй като е извън преценката за законосъобразност. Правилно КЗК е приела за неоснователно възражението за немотивираност на крайния акт на възложителя, тъй като същият е издаден въз основа на протоколите на конкурсната комисия, в които се съдържат мотиви по оценяването, в това число и подробни оценителни таблици. Не е налице и твърдяното нарушение на процедурните правила от страна на КЗК, поради това че същата е отказала назначаване на техническа експертиза. Видно от поставената от жалбоподателя задачата на експертизата: същата да даде отговор отговаря ли техническото предложения на "Анди БГ" ООД на изискванията на възложителя, кои са конкретните предимства и недостатъци на техническите предложения на жалбоподателя и класирания на първо място участник и коя система следва да бъде оценена по-високо, на практика експерта следва да извърши изцяло ново оценяване и преценка за съответствие на предложенията с изискванията на възложителя, както и класиране, което е единствено в правомощията на оценителната комисия. Подобна задача е недопустима. Що се касае до отговорите, които съдържат и правна преценка, тя също не е в правомощията на експерт, а само на КЗК и съда, поради което правилно искането е отхвърлено. КЗК е длъжна да събере само относимите и допустими доказателства, поради което отказът й за назначаване на експертиза не обективира нарушение на процесуалните правила. Постановеното решение не страда от сочените в жалбата пороци и като правилно и съответно на закона следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,