Решение № 7718 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 599/2019 г.

Решение № 7718 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 599/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Вадим" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя А. Я., срещу решение № 1398/13.12.2018 г. постановено по преписка № КЗК-1024/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 50/31.10.2018 г. на ректора на Технически университет - Габрово за прекратяване на процедура чрез публично състезание за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Денонощна физическа охрана на обекти на Технически университет – Габрово". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че въобще не можело да се установят по категоричен начин елементите на състава "съществена промяна в обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди"-, предвид "необоснованото" решение на възложителя за "неотложен ремонт" на сградата на техническия колеж в Ловеч, с оглед падналите от фасадата на сградата две облицовъчни плоскости, неналагащ прекратяването на процесната обществена поръчка на посоченото правно основание. Инвокира и довод, че не ставало ясно защо едва в средата на 2018 г. подмяната на дограма на цялата сграда на техническия колеж в Ловеч се е оказала " внезапен и неотложен ремонт", който не е могъл да бъде предвиден и планиран предварително, поради което случаят не очертава хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. Сочи практика на ВАС, която намира за относима към спора. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител - адв. Димитрова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Ректор на Технически университет – Габрово, чрез процесуалния си представител адв. Скорчев, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли тя да се отхвърли и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правилно КЗК е приела, че в конкретния случай не се касае за отпаднала необходимост от охрана на обектите на възложителя, включени в обхвата на поръчката, а е отпаднала необходимостта от провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка за тази дейност с оглед съществена промяна в обстоятелствата, различни от тези при откриване на обществената поръчка. Намира, че КЗК е обсъдила доказателствата и обосновано е приела, че е налице първата хипотеза на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП за прекратяване на обществената поръчка-предвид установеното, че се касае за новонастъпили обстоятелства, изразяващи се в наложителното извършване на аварийни ремонтни дейности в сградата на Технически колеж –Ловеч, като е определен от Районната здравна инспекция в Ловеч и срок за това. Намира решението на възложителя за отговарящо на изискванията за мотивираност, с оглед изложените правни и фактически основания за издаването му и че правилно е отхвърлено оспорването на "Вадим" ООД. Счита, че възраженията на касатора са подробно обсъдени в решението и са изложени съответни съображения. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение на възложителя, издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП за прекратяване на процедура на публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 1 от 30.03.2018 г. на ректора на Технически университет - Габрово, действащ като възложител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я довърши с избора му на изпълнител, защото не е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. На второ място твърдял, че с оглед мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, не се установявали обстоятелства, обосноваващи приложение на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП. На трето място - че възложителят не е съобразил отменителното решение на КЗК по случая, нито решенията на ВАС по подобни казуси. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество -и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат от събраните по административната преписка писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора, относими към предмета на обществената поръчка, прогнозната й стойност / 370 000 лева без ДДС/, съобразила протокол № 5 от заседание на академичния съвет на Технически университет - Габрово от 25.01.2018 г. за утвърждаване на консолидиран бюджет на Технически университет - Габрово, в т. ч. бюджета на Техническия колеж - Ловеч - Ловеч, и доклад от директора на този колеж до ректора на Технически университет - Габрово изх. № 066/15.06.2018 г. за възникнала аварийна ситуация, свързана с падането на каменни облицовъчни плочи от фасадите на учебен корпус, създаващи реална опасност за живота и здравето на обучаващите се студенти, преподавателски и административен персонал, а и на външни лица, преимуществено деца от съседните жилищни сгради и конкретно –че през м. януари 2018 г. в зоната на входа в сградата на учебния корпус и терасата пред студентския стол паднали две плочи - една от фасадата и една от стряхата на покрива и че при последвалата проверка от Регионална здравна инспекция - град Ловеч през месец април е указано да се предприемат необходимите ремонтни дейности по фасадите на сградата с цел укрепване на облицовъчните плочи в срок до 30.09.2018 г., като по предварителни изчисления стойността на тези строително-ремонтни работи ще възлезе на около 140 000 лева, но Технически колеж Ловеч не разполага с тези финансови средства. Взела предвид и протокол № 10 от заседание на академичния съвет на Технически университет - Габрово от 26.06.2018 г. за дадено съгласие- на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП да бъде прекратена процедурата за избор на изпълнител по обществена поръчка за осъществяване на невъоръжена охрана в сградите на ТУ - Габрово, поради отпаднала необходимост от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди и друго- на основание чл. 30, ал. 1, т. 11 от ЗВО да бъдат предоставени на ТК - Ловеч 120 000 лева от собствения бюджет на ТУ - Габрово, като се намаляват разходите за външни услуги на ТУ - Габрово със 120 000 лева и се увеличават разходите на ТК - Ловеч за текущ ремонт със 120 000 лева. Съобразила и анализ на разходите в ТУ - Габрово, че може да бъдат осигурени средства за неотложните ремонтни дейности, като се преразгледат намеренията за сключване на договор за невъоръжена охрана в сградите на ТУ – Габрово, тъй като охрана може да бъде изпълнявана със СОТ през нощта, а в почивните и празничните дни да бъдат назначени портиери, които да осъществяват пропускателен режим и контрол на сградите на ТУ - Габрово през работното време на университета, като разходите, които ТУ - Габрово би следвало да плати за невъоръжена охрана до края на годината са на стойност 124 000 лева. Установила и че с решение № 7/02.07.2018 г. на ректора на Технически университет - Габрово, на основание чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 4 от ЗОП и чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, тази обществена поръчка била прекратена, като това решение на възложителя било отменено с решение № 1082/04.10.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-632/665/2018 г. –като немотивирано и преписката-върната на възложителя. С новото решение от 31.10.2018 г. на ректора на Технически университет - Габрово, на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП и предвид указанията в отменителното решение, с посочване на Годишен бюджет на Технически университет - Габрово, Годишен бюджет на Технически колеж - Ловеч, Протоколи № 5 от 25.01.2018 г. и № 10 от 26.06.2018 г. от заседания на Академичен съвет на Технически университет - Габрово, Доклад от директора на Технически колеж - Ловеч до Ректора на Технически университет - Габрово, Решение № 17/10.08.2018 г. и Решение № 43/02.10.2018 г. на Ректора на Технически университет – Габрово, тази обществена поръчка отново е прекратена, с мотиви: поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 110, ал. 1, т. 8 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това по първата хипотеза на относимата норма, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, КЗК обосновала решаващ правен извод, че в случая са налице кумулативно и двете предпоставки за прилагане на нормата в първата й хипотеза - когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. По основното възражение на оспорващия посочила, че в случая, с оглед съдържанието на протокол № 10 от 26.06.2018 г. от заседание на Академичен съвет на Технически университет - Габрово, е налице отпаднала необходимост от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и съвсем не е задължително да е отпаднала необходимостта, както счита жалбоподателят, от осигуряване на охрана на 46-те обекта на възложителя, а е достатъчно да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедура за възлагане на обществен поръчка за тази дейност - обстоятелство, което е надлежно обосновано с представените по преписката документи, посочени като фактическо основание за издаване на обжалваното решение на ректора на Технически университет - Габрово. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК немотивирано и без задълбочен анализ на най-съществените му доводи преценила решението на възложителя като законосъобразно, предвид мотивите, изложени на стр. 10-15 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващия търговец. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП в първата й хипотеза. Този извод се налага от изложеното в протокол № 10 от 26.06.2018 г. от заседания на Академичен съвет на Технически университет – Габрово/л. 10 от възлагателната преписка/, изрично посочен в процесното решение, че охрана може да бъде изпълнявана със СОТ през нощта, в почивните и празничните дни и да бъдат назначени портиери, които да осъществяват пропускателен режим и контрол на сградите на ТУ - Габрово през работното време на университета и направена корекция в бюджета на ТУ - Габрово, съгласно приложена справка, обуславящо извод за отпаднала необходимост от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. По следващото възражение на оспорващото дружество следва изрично да се отрази, че действително необходимостта от охрана на обектите, включени в обхвата на поръчката, не е отпаднала, но в случая възложителят е намерил друг подход за осъществяването й, осигуряващ целесъобразност при разходването на средства, предвид новонастъпилите обстоятелства в резултат на належащия спешен ремонт на Технически колеж – Ловеч и даже сключения Договор № 375/16.10.2018. за осъществяването му, в резултат на проведена обществена поръчка, приключила с Решение № 43/02.10.2018 г. на Ректора на Технически университет - Габрово/л. 22 от възлагателната преписка/. Затова са обосновани изводите на КЗК, че тълкуването на законовия текст на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, предл. първо води до извод, че за прекратяване на дадена процедура за възлагане на обществена поръчка на това основание, трябва да е отпаднала необходимостта от провеждане на същата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и не е задължително да е отпаднала необходимостта от осигуряване на охрана на 46-те обекта на възложителя, а е достатъчно да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедура за възлагане на обществен поръчка за тази дейност - обстоятелство, което вече е надлежно обосновано с представените по преписката документи, посочени като фактическо основание за издаване на обжалваното повторно решение на ректора на Технически университет - Габрово Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Иначе казано, законодателят е вменил задължение на възложителя процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде прекратена, когато кумулативно са осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, а именно: 1. когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП, първата хипотеза –с оглед безспорно установеното, че са били налице новонастъпили обстоятелства, изразяващи се в наложителното извършване на аварийни ремонтни дейности в сградата на Технически колеж –Ловеч, с определен от Районната здравна инспекция в Ловеч и срок за това, т. е. правилно е прекратена процедурата на това основание. В този смисъл и решение № 1189 от 29.01.2019 г. по адм. д. № 14356/2018 г., ІV отд. на ВАС. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 8, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Противно на твърденията на касатора, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК. Посочените в касационната жалба 4 решения, съответно от 2011 г., 2012 г., 2014 и 2015 г., ІV отд. на ВАС касаят случаи, неидентични на настоящия, тъй като в тях е обсъждана втората хипотеза на релевантната норма. Наведените доводи и оплаквания в касационната жалба относно неправилното планиране, прогнозиране и прочие не са относими към решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Такива оплаквания биха могли да бъдат разглеждани при обжалване на решението за откриване на процедурата. Така напр. в решение № 7735 от 11.06.2018 г. по адм. д. № 6345/2018 г., ІV отд. на ВАС. Във връзка с общия релевиран в касационната жалба довод на касатора за нарушение на административноправните разпоредби следва да се посочи, че не всяко, а само същественото нарушение на административнопроизводствените правила представлява основание за отмяна на акта, а съществено е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводът в тази насока е неоснователен. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно. Видно от представения Списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и Договор за правна защита и съдействие / л. 44 от делото/ те възлизат на 900 лева - договорена сума. Тъй като тя не е платена в брой, а по банков път следва да се съобрази т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), че "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението, като в договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка". Поради това следва да се счете, че заплащането на тази сума не е доказано по надлежния ред и искането-да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение