Решение № 5884 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9154/2011 г.

Решение № 5884 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9154/2011 г., I о., докладчик съдията Виолета Ковачева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Маяк груп" ООД - град Бургас, срещу решение № 695 от 20.05.2011 г. по адм. дело № 2528 от 2010 г. на Административния съд - Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт (РА) № 1001122 от 27.09.2010 г., издаден от органа по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-364 от 23.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на решението поради допуснато нарушение при прилагането на материалния закон и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основното оплакване на касатора е, че не е следвало да се доначислява ДДС на дружеството, тъй като е налице хипотезата на бартер по смисъла на чл. 34 ППЗДДС (отм.) и по-ранната дата е тази на учредяването на правото на строеж - 29.12.2005 г., което е необлагаема доставка. В този смисъл касаторът не е съгласен с възприетото правно основание за начисляване на ДДС от органа по приходите и от съда - чл. 25, ал. 7 ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., когато е завършена строителната услуга. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията, са развити в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение и на ревизионния акт, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас, редовно призован, не взема отношение по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба, тъй като според него в случая е налице бартерна сделка по смисъла на чл. 34 от ППЗДДС (отм.). Върховният административен съд - I отделение, счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна по следните съображения: За да отхвърли жалбата срещу РА № 1001122 от 27.09.2010 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, за доначислен на "Маяк груп" ООД ДДС в размер на 66 517,78 лв. за м. април 2008 г. и начислени лихви в размер на 19 696,33 лв., Бургаският административен съд е приел, че е налице хипотезата на чл. 25, ал. 7 ЗДДС, тъй като фактическото изпълнение на строителството на сградата е настъпило към м. април 2008 г., когато е издадено разрешението за ползване на обект и към който момент дружеството е следвало да начисли ДДС. Според съда по повод полученото авансово плащане по СМР услуги преди датата на регистрация по ЗДДС е следвало ДДС да се начисли към датата на приключването на строителството - м. 04.2008 г., когато е издадено разрешението за ползване на сградата. Съдът е възприел за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че се касае за бартер и че е приложима разпоредбата на чл. 34 ППЗДДС (отм.), и че тъй като по-ранната дата е тази на прехвърлянето на правото на строеж, то тази доставка е освободена от облагане с ДДС. Според съда в конкретния случай не е налице бартер, а авансово плащане. При извършване на сделката е невъзможно дружеството да предостави реално каквито и да било услуги, за да е налице бартер. Фактическото извършване на услугите - проектиране и изграждане на самостоятелни обекти в новоизградената сграда, включително и предаване на тези обекти, е станало през м. април 2008 г. и към този момент е настъпило данъчното събитие, поради което следва да бъдат приложени действащите към този момент разпоредби. В процесния случай към момента на сделката - нотариалния акт, дружеството не е било регистрирано по ЗДДС (отм.), а това е станало през м. януари 2006 г. въз основа на оборота по тази и други сделки през последните 12 месеца преди текущия. Затова съдът е изложил мотиви, че възприема доводите на органа по приходите, че към момента на изповядване на сделката с нотариалния акт през м. декември 2005 г. жалбоподателят е получил авансово плащане, а не е осъществил облагаема доставка за извършени от него услуги СМР на прехвърлителя на правото на строеж. Според съда е безспорно, че сградата е изградена и към м. 04.2008 г. е въведена в експлоатация, поради което към този момент е налице хипотезата на чл. 26, т. 7 и чл. 25, ал. 7 ЗДДС и законосъобразно органът по приходите е начислил ДДС, и в този смисъл е прието, че полученото авансово плащане включва и данъка, който става изискуем на датата, на която стане изискуем данъкът по доставката. Решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Относно формирания спор по прилагането на чл. 25, ал. 7 ЗДДС касационният съд намира изводите на административния съд за необосновани. Съдът неправилно е счел, че нормата на чл. 25, ал. 7 ЗДДС е приложима в случая, тъй като по сделките между ревизираното дружество и учредителя на правото на строеж по нотариален акт № 446 от 29.12.2005 г. - преди регистрацията на дружеството по ЗДДС, е налице авансово плащане. Въз основа на доказателствата по делото настоящата касационна инстанция счита, че сделката е бартерна, тъй като се прехвърля право на строеж срещу извършване на строителна услуга, при което са приложими правилата на чл. 34, ал. 1 ППЗДДС (отм.). Датата на възникване на данъчното събитие на строителната услуга като насрещна престация по договора е 29.12.2005 г. - датата на сключване на договора по нот. акт № 446, тъй като учредяването на правото на строеж е с по-ранна дата на възникване като събитие. Видно от доказателствата, касаторът е издал опростена фактура № 33 от 30.12.2005 г. на стойност 399 106,67 лв. по нот. акт за учредяване на право на строеж № 446 от 29.12.2005 г. Графите за начин на плащане във фактурата не са попълнени и неправилно съдът и ревизиращите органи са приели, че по фактурата е извършено авансово плащане на посочената стойност. По тази фактура е оформено счетоводно прехвърлянето на правото на строеж на посочената стойност. Легално определение на понятието "авансови плащания" е дадено в разпоредбата на т. 9.2 от Счетоводен стандарт № 11 - Договори в строителството, според която авансите представляват получени суми от предприемача преди или по време на изпълнението на съответната работа и се отчитат като задължения. В случая по делото не е установено получаването на суми от касатора по издадената от него опростена фактура. В този случай прехвърлянето на учреденото право на строеж е настъпило на датата на учредяването с нот. акт № 446 от 29.12.2005 г. и неправилно в РА е прието, че е налице авансово плащане по цитираната фактура в пари и е приложим чл. 25, ал. 7 ЗДДС. Решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отмяна на РА № 1001122 от 27.09.2010 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, с който е определен ДДС за довнасяне в размер на 66 517,78 лв. за м. април 2008 г. и са начислени лихви в размер на 19 696,33 лева. Ответникът следва да заплати на касатора 75 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - първо отделение,