Решение № 2562 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12808/2010 г.

Решение № 2562 от 21.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12808/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Термикс ЕС" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. "Ангел Кънчев" № 33, ет. 3, чрез представляващия дружеството управител Ш. И., против решение № 876 от 22.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-439/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-281 от 18.05.2010 г. на кмета на община Карнобат, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Осигуряване на устойчиво градско развитие чрез модернизация на образователната инфраструктура в гр. Карнобат" по три обособени позиции, открита с решение № РД-91 от 24.02.2010 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърденията са, че КЗК неправилно е приела частична недопустимост на жалбата, както и неправилно е отхвърлила възраженията относно тълкуването на изискванията на възложителя за наличие на застраховка за риска "Трудова злополука". Поддържат се и възражения за неправилно допускане до участие в процедурата на Обединение "Мега Хидрострой и Ко" и на "Антора" ЕАД. Иска се отмяна на постановеното решение на КЗК и отмяна на решението на кмета на община Карнобат. Ответникът - кметът на община Карнобат не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни - Обединение "Мега Хидрострой и Ко", с участници "Мега Хидрострой" ЕООД, гр. Божурище и "Транстрой 2001" ООД, гр. гр. Божурище, както и заинтересованата страна "Антора" ЕАД също не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решението на възложителя, с което дружеството е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, с посочения предмет, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че не е представило валидна застрахователна полица за застраховка "Трудова злополука" за работниците по списъка - образец № 17, заети с изпълнение на поръчката. Оплакването е, че отстраняването е неправилно, тъй като участникът е представил изискуемата полица, като конкурсната комисия е следвало да събере допълнителни данни, ако е считала, че е налице неяснота кои работници са застраховани. Освен това неправилно отстраняването е постановено и затова че жалбоподателят е предложил гаранционни срокове над минималните. В тази част решението на възложителя е постановено и в противоречие на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, тъй като гаранционният срок е заложен и като показател за оценка и като такъв не може да бъде основание за отстраняване. Жалбоподателят е развил също така и доводи за неправилно допускане до участие на заинтересованите страни, тъй като същите не са представили пълни списъци на всички материали, които ще използват при изпълнение на поръчката, не са представили линейни графици, които да отговарят на изискванията на възложителя, както и не разполагат с изискуемите от възложителя специалисти. Обединение "Мега Хидрострой и Ко" е представил оферта, в която страниците не са номерирани, каквото е изискването на възложителя. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора. Безспорно е, че процедурата е открита с решение № 91 от 24.02.2010 г. на кмета на община Карнобат, като с решението са одобрени обявлението и конкурсната документация, по описаните три обособени позиции, отнасящи се до посочените ОДЗ и училища - по всяко обособена позиции по две сгради. Критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. В обявлението - раздел III. 2.1. - Изисквания към кандидатите или участниците, т. 28 е въведено изискване за представяне на валидна застрахователна полица, за застраховане на работниците и служителите за риска "трудова злополука", които ще участват в непосредственото изпълнение на поръчката. В раздел VIII - Разглеждане на офертите, като един от показателите в комплексната оценка е въведен показател П3 - предложен от участника гаранционен срок за видовете работи, включени за съответната обособена позиция, за която участва, не по-кратки от посочените в Наредба № 2/31.07.2003 г. на МРРБ за въвеждане в експлоатация на строежите в България и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти (Наредбата). Сроковете следва да бъдат посочени в образеца от документацията - образец № 11, 11а и 11б. Участникът следва да представи доказателства за предложени от него гаранционни срокове над нормативно определените - например декларации за съответствие, протоколи от лабораторни изпитвания, сертификати за качество на материалите и др. Възложителят двукратно е дал разяснения по реда на чл. 29, ал. 2 от ЗОП по повод гаранционните срокове, като в писма е уведомил участниците, че под гаранционни срокове над нормативно определените, следва да се разбират гаранционни срокове не по-ниски от минималните такива, определени с Наредбата. Разяснил е също така, че представянето на сертификати, декларации за произход и съответствие на материалите и съоръженията, които участникът предлага са по негова преценка, като тези доказателства са от значение за доказване на предложените в офертата гаранционни срокове. В методиката за оценка на предложенията по този показател е предвидена оценка от 20, т., която се дава на най-високия гаранционен срок, като на всеки следващ участник ще бъде отнемана по една точка, от точките на съответния участник, предложил по-висок срок за всеки от видовете работи, включен в съответната обособена позиция. Гаранционните срокове се посочват в предложението - образец № 11, 11а и 11б (за всяка от трите обособени позиции). В образец № 17 следва да бъдат посочени правоспособните лица, включително и тези отговарящи за контрола на качеството. В офертата на жалбоподателя се съдържа списък на 71 лица, заети с изпълнението на поръчката. Представена е застрахователна полица, издадена от ЗПК "Лев инс" АД за задължителна застраховка за трудова злополука за 75 човека, по щат. Предложените в образец № 11, 11а и 11б гаранционни срокове са за по 66 години по изброените видови работи и по трите обособени позиции. В образец № 20, участникът е посочил, че предложените гаранционни срокове са реални, като в срока дружеството се задължава да отстрани за негова сметка повреди, настъпили при изпълнените СМР, които не се дължат на неправилна експлоатация. Посочено е също така, че не може предложеният гаранционен срок да се свърже като цяло с гаранционния срок на материалите, тъй като в различните СМР се влагат различни материали, всеки с различен гаранционен срок. За участие са подадени 32 оферти. Работата на назначената конкурсна комисия е отразена в един протокол, започнат на 14.04.2010 г., включващ действията до 13.05.2010 г. Жалбоподателят е подал предложение по обособени позиции 1 и 2, а заинтересованите страни и по трите позиции. По отношение офертата му комисията е приела, че не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като към застрахователната полица не е приложен списък на застрахованите лица, които ще участват в изпълнение на поръчката, по приложение образец № 17, както и затова че предложените гаранционни срокове са над нормативно предвидените. Предложено е отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възложителят е възприел предложението и е отстранил жалбоподателя с решението си по чл. 73 от ЗОП по посочените мотиви. По обособена позиция № 1, класиран на първо място и обявен за изпълнител на поръчката е Обединение "Мега Хидрострой и Ко", а по обособена позиция № 2 - "Антора" ЕАД. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е частично недопустима, в частта с която се твърдят нарушения на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, тъй като същите са относими към решението за откриване на процедурата и са преклудирани, а в останалата част е неоснователна, поради което я е отхвърлила. Приела е, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие, тъй като не е изпълнил изискването на възложителя да се представят доказателства за наличие на валидна застраховка на лицата, които непосредствено ще вземат участие при изпълнение на поръчката. Изискването е ясно - в списъка на лицата да бъде посочен точният им брой, име, длъжност, както и наличие именно за тези лица на застраховка. КЗК е посочила, че ако някои от бъдещите участници е считал, че изискването по т. 7.2.1.30 е неясно е следвало да поиска разяснения, което не е сторено. Жалбоподателят е представил застрахователна полица само с посочен брой на застрахованите лица - общо 75 души, към която липсва списък на застрахованите, т. е. правилно е прието основание за отстраняване. По отношение предложените от участника гаранционни срокове, КЗК е приела, че също е налице основание за отстраняване, тъй като предвидените в Наредбата гаранционни срокове за различните СМР варират от 5 до 10 години. Жалбоподателят е предложил много по-големи гаранционни срокове, поради което е следвало да представи доказателства за обосноваването им, което същият не е сторил. Документите по образци № 16, 20, 21 и 22 не могат да служат за такива доказателства. КЗК е отхвърлила и възражението, че в този случай конкурсната комисия е следвало да приложи нормата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП и да изиска обяснение по представените доказателства. Цитираният текст предоставя на комисията възможност да изиска разяснения, но не и вменява задължение, а и в случая не е налице тази хипотеза. Комисията може да изисква разяснения и допълнителни доказателства за обстоятелства, които се съдържат в офертата, докато в случая е установено, че към застрахователната полица липсва приложен списък на застрахованите лица. По тези съображения КЗК е приела, че отстраняването на жалбоподателя е законосъобразно. От друга страна е отхвърлила и възраженията относно допускането, съответно класирането на заинтересованите лица. По отношение Обединение "Мега Хидрострой и Ко", след анализ на документите в офертата, КЗК е приела, че е неоснователно възражението, че документите не са подписани от представляващите обединението лица. Отхвърлила е възражението, че тези участници не са изпълнили изискването за представяне на списък на всички видове строителни материали, който ще използват при изпълнение на поръчката. КЗК е констатирала, че в офертите на участниците надлежно са попълнени образците № 22, като са посочени съответни материали и техните производители. Отхвърлено е и възражението, че представените от участниците линейни графици не отговарят на изискванията на възложителя. Същите съдържат посочване на отделните етапи в работата, както и срокове за изпълнение, съответно видовете работи за всяка една обособена позиция. КЗК е отхвърлила и възражението, че броят на предложените от тези двамата участници технически ръководители не съответства на изискванията на възложителя. КЗК е посочила, че видно от офертите - образци № 17, участниците са посочили по шестима технически ръководители, които ще участват при изпълнение на СМР, съответно предложенията отговарят на изискванията за всяка обособена позиция, а именно участникът да предложи поне по един технически ръководител. На последно място е отхвърлено и възражението, че страниците от офертата на Обединение "Мега Хидрострой и Ко" не са номерирани последователно. КЗК е анализирала офертата и е констатирала, че същата е номерирана. По тези съображения е приела, че жалбата против крайния акт на възложителя е неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно. Основателно е възражението в жалбата, че неправилно КЗК е приела, че оплакването за нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП е насочено към акта за откриване на процедурата, а не към решението по чл. 73 от ЗОП, поради което същото е прието за недопустимо. Видно от жалбата, с която е сезирана КЗК, в нея се твърди, че възложителят е въвел като един от показателите за оценка предложените от участниците гаранционни срокове за изпълнени СМР, поради което размерът на тези срокове, при липсата на въведено изискване за максимален срок, не може да послужи като основание за отстраняване на офертата, т. е. да бъде основание за допустимост. Възражението е такова за неправилно отстраняване, а не е насочено към акта за откриване на процедурата. В този смисъл първият абзац от мотивите на КЗК, че жалбата е частично недопустима в тази част е необоснован, но това не се е отразило на крайния резултат. Липсва изричен диспозитив за прекратяване на производството по жалбата в тази й част, а и следва да се посочи, че възражението е обсъдено в т. 3 от мотивите на КЗК. В този смисъл липсва нарушение. Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е тълкувала изискването на възложителя за представяне на застрахователна полица за риска "трудова злополука". КЗК правилно е извела волята на възложителя. В документацията изрично е посочено в 7.2.1.30, че офертата следва да съдържа валидна застрахователна полица за застраховане на работниците и служителите, за риска трудова злополука, които ще участват в непосредственото изпълнение на поръчката. Изискването е не просто за представяне на полица, както твърди жалбоподателят и каквато безспорно същият е представил, а да се установи застраховане именно на лицата, които ще участват в изпълнението на поръчката. Изискването е достатъчно ясно и не се нуждае от разяснения, а такива не са и поискани. Жалбоподателят е представил полица за застраховане на работниците и служителите си "по щат", с общ брой на застраховани 75 човека, но от представените доказателства не става ясно дали след застрахованите са именно тези работници, които са посочени в изискания от възложителя списък на лицата, заети с работите по изпълнение на поръчката. Безспорно е, че от документите в офертата на жалбоподателя не се установя наличие на застраховка именно на изпълнителите на СМР, поради което правилно е постановено отстраняване на това основание. Изискването е въведено като минимално и е условие за допустимост. Само посоченото основание е достатъчно, за да се приеме правилност на постановеното отстраняване на участника. Неоснователно е възражението в жалбата и по отношение изводите на КЗК, относно основанието за отстраняване свързано с въведените от възложителя изисквания за предлаганите от участниците гаранционни срокове. Изводите на КЗК са съобразени с доказателствата по делото и са напълно обосновани. Правилно КЗК е приела, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като в същата не се съдържат доказателства за предложените от него гаранционни срокове, които далеч надхвърлят нормативно предвидените в Наредбата. Обявените условия, съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 19а, са условията, съдържащи се в обявлението и документацията. Няма спор, че в документацията - 8.5.2. възложителят по повод показателя П3 е посочил, че участниците следва да представят доказателства за предложените от тях срокове над нормативно определените, като в условията на примерно изброяване са посочени и самите доказателства. Изискването не е въведено като минимално или основание за допустимост, както се твърди в жалбата. Възложителят е изискал доказателства, за да се предпази от предлагане на нереално дълги гаранционни срокове, които биха довели до изкривяване на оценката по въведения оценъчен показател. Изискването макар и относно обстоятелства, свързани с оценъчен показател, не е пряко относимо към самото оценяване, поради което не е налице нарушение в документацията, а и в тази част документацията не е атакувана и изискването е станало задължително. Безспорно е, че жалбоподателят не е представил такива доказателства, поради което е налице несъответствие на офертата с обявените от възложителя изисквания. По повод смисъла на употребеното понятие гаранционни срокове, възложителят е отправил до участниците две разяснения, съответно въведеното условие е напълно ясно. Жалбоподателят не е представил изискуемите доказателства, поради което правилно е отстранен. В тази връзка правилно КЗК е приела, че като доказателства за сроковете, не могат да се използват данните в другите изискуеми образци - № 17, 20, 21 и т. н. Правилно са отхвърлени и възраженията по отношение допускането до оценка и класиране на участниците, определени за спечелили поръчката по обособени позиции, съответно 1 и 2. Не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че офертата на Обединение "Мега Хидрострой и Ко" не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не всички документи в офертата са подписани от представляващите заедно гражданското дружество две лица. Видно от офертата, всички документи които следва да бъдат подадени от името на обединението, са подписани от двамата представляващи. На някои от документите двата подписа са положени твърде близо и изглеждат като един, което вероятно е заблудило жалбоподателя, че подписите не са два. В това число е и списъка на съдържащите се в офертата документи. Правилно е отхвърлено и възражението относно нарушение от страна на тези двама участници на изискването за попълване на образец № 22, съдържащ списък на материалите, които ще бъдат използвани в строителството. И в двете оферти са попълнени съответните образци, като независимо че са посочени различен брой материали, изискването на възложителя е спазено. Некоректно е твърдението, че в образец № 22, участникът Обединение "Мега Хидрострой и Ко" е предложил само 16 материала. Материалите са изброени в 16 позиции, но всяка една от тях съдържа по няколко материала. Също така напълно обосновано КЗК е отхвърлила и възражението относно представените от спечелилите поръчката по двете обособени позиции линейни графици. Приетото от КЗК, че линейните графици са подробни и включват етапи и срокове за изпълнение на видовете работа не са "откровена лъжа" както се твърди в жалбата. Видно от офертата на Обединение "Мега Хидрострой и Ко" (от стр. 311 до стр. 334 включително от папка 1.5 от приложенията) в същата се съдържат подробни графици по етапи и срокове. Същото е положението и с офертата на "Антора" ЕАД. Видно от същата (от стр. 422 до стр. 424 на папка 1.2 и от стр. 425 до стр. 695 от папка 1.3 от приложенията) изключително подробно са направени разчети по видове работи, етапи и срокове. Обстоятелството, че графиците не са във вида, в който жалбоподателят е изработил своите графици, не може да обоснове основание за отстраняване. Основателно е възражението, че КЗК не е разчела правилно изискванията на възложителят относно наличието на правоспособен технически персонал, но като краен извод правилно е отхвърлено възражението за несъответствие на офертите на Обединение "Мега Хидрострой и Ко" и "Антора" ЕАД с изискванията на възложителя. Съгласно обявлението и документацията, възложителят е въвел минимални изисквания към ръководния персонал, зает с изпълнение на поръчката. Въведено е изискване участникът да посочи ръководител обект - правоспособно лице, дипломиран строителен инженер със стаж в ръководенето на строителни обекти минимум пет години и опит в изпълнението на обекти от подобен характер минимум 10 години, технически ръководител - дипломиран строителен инженер или строителен техник, с подробно описания опит, като изрично е посочено, че участникът трябва да предвиди различни технически ръководители, отговарящи на тези изисквания за всяка една от сградите (общо шест), в които ще се извършват СМР, в зависимост от броя на обособените позиции, за които ще участва. Участникът следва да разполага и със специалист по контрол на качеството, със съответна квалификация. Така както е посочено изискването безспорно е, че техническите ръководители следва да бъдат по двама за всяка обособена позиция, включваща по две сгради или общо шестима, ако се участва и по трите обособени позиции. По отношение ръководителите на обектите обаче липсва изрично уточнение, че следва да бъдат посочени по един за всяка обособена позиция. Така както е публикувано обявлението, от граматичното му тълкуване се извежда, че ръководителят на обект следва да е един - употребено е единствено число. По същия начин изискването е редактирано и в документацията за участие. При това положение следва да се приеме, че двамата, класирани на първо място кандидати, като са посочили в офертите си по един ръководил обект и по шестима технически ръководители са изпълнили минималното изискване на възложителя. Вярно е, както се сочи в жалбата, че възложителят е дал разяснения по този въпрос - писмо № 26-00-532 от 06.04.2010 г. (папка 1.1) на основание чл. 29, ал. 2 от ЗОП, от което става ясно, че ръководителите на обекти следва да са трима (за всяка обособена позиция по един), но това разяснение е по питане на друг участник и няма данни да е съобщено на всички лица, закупили документацията, в това число и на класираните впоследствие на първо място. Освен това разяснението е от 06.04.2010 г., а срокът за подаване на оферти е 13.04.2010 г., като няма данни в този срок участниците да са уведомени. При това положение следва да се приеме, че офертите на определените за изпълнители отговарят на изисквания на възложителя, както е приела и КЗК, макар и по други съображения и няма основание за отстраняването им. По посочените съображения постановеното от КЗК решение, с което е отхвърлена първоначалната жалба е правилно. Подадената срещу него жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Ето защо, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение