Решение № 4863 от 9.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Изпълнение на наказанията срещу Решение 4126 от 21.06.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 1060/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Главна дирекция Изпълнение на наказанията (ГДИН) срещу Решение 02.50-6 от 19.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) относно отказ за верификация на сума в размер на 37 748,51 лв, включена в искане за окончателно плащане 2 от 17.11.2021 по т. 1, 4, и 7 от акта и сума в размер на 3 019,88 лв, представляваща 8% от преките неверифицирани разходи по административен договор от 30.06.2020 г. за финансиране на проект с наименование Подобряване на компетенциите на психолозите от системата на ГДИН.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът неправилно е установил за единственото нарушение по Закона за туризма (ЗТ) необходимостта от регистрация (годност за упражняване на професионална дейност). Сочи, че Еврика ЗМ ЕООД не действа като туроператор или туристически агент, не осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност, тъй като в случая не са налице целите на тези дейности, залегнали в §1, т. 59 и 61 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗТ.

Твърди, че в случая е реализирана хипотезата на чл. 79, ал. 4, т. 3 ЗТ и наличието на специална норма дерогира общите норми.

Сочи, че първоинстанционният съд небосновано е потвърдил акта и в частта, в която не са верифицирани разходи в размер на 3 019,88 лв лева, тъй като съгласно т. 14.1 от Насоките за кандидастване допустимият размер на непреките разходи е 8 % от допустимите разходи и в тази връзка не е приложен правилно материалният закон.

Иска от съда обжалваното решението да бъде отменено, а по същество да бъде отменен и административния акт, с който се отказва верификация в обжалваната му част. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Николова.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващият орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна. Счита за правилен извода на съда, че оспореният административен акт е законосъобразен. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Софрониева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.06.2020 г. между УО на ОПДУ и Главна Дирекция "Изпълнение на наказанията", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект "Подобряване на професионалните компетентности на служителите на териториалните звена на ГДИН. По проекта се предвижда провеждането на специализирани обучения, присъствени с продължителност от 4 дни, като част от обученията следва да са в населеното място по месторабота, а друга част извън това място. Предвидено е още обученията да бъдат организирани и проведи чрез външно възлагане чрез обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Проведена е обществена поръчка с предмет: Логистично обезпечаване на дейности по проекти за нуждите на ГДИН по Оперативна програма Добро управление с 9 обособени позиции, приключила в процесната ѝ част с договор за услуга/и от 22.06.2021 г. с изпълнител Еврика ЗМ ЕООД, гр. Варна на стойност 97 120,80лв.

На 17.11.2021 г. ГДИН депозира Искане за окончателно плащане 2 ведно с финансов и технически отчет.

Няколкократно УО на ОПДУ изисква допълнителни документи във връзка с верификацията и обяснения от бенефициера. Последният отговаря и представя необходимите доказателства в срок.

На 29.12.2021 г. УО на ОПДУ изпраща Писмо BG05 SFOP001-2.019-0055-C01-M033, с което на основание чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУСЕФСУ, бенефициентът е уведомен за размера на включените в искането за плащане недопустими разходи и основанието за тяхната недопустимост. Предоставен е срок за отговор от 3 дни.

На 04.01.2022 г. ГДИН представя становище.

На 19.01.2022 г. ръководителят на УО на ОПДУ, с Решение 02.50-6 в обжалваната му част по т. 1, 4 и 7, отказва верификация на 37 748,51 лв., включена в Искане за окончателно плащане 2 от 17.11.2021 г., както следва:

• 11 952 ,00 лева с ДДС по РОД Фактура 0000000799 от 27.09.2021г., отчетени в бюджетен ред 1.1.1 Разходи за организиране обучение за провеждане на фокус-групи със служители и правонарушители, съгласно предоставена от изпълнителя количествено-стойностна сметка разходи за 6 бр. кафе-паузи, 4 бр. обеди, 3бр. вечери и хотелско настаняване 3бр. нощувки, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, а именно разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство", тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

• 11 952,00 лв. с ДДС по РОД Фактура 0000000800 от 27.09.2021 г., отчетени по бюджетен ред I.1.2. Разходи за организиране и провеждане на специализирано обучение в умения за провеждане на дебрифинг съгласно предоставена от изпълнителя количествено-стойностна сметка разходи за 6 бр. кафе-паузи, 4 бр. обеди, 3 бр. вечери и хотелско настаняване 3бр. нощувки, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, а именно разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство", тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

• 13 844,51 лв. с ДДС по РОД Фактура 0000000805 от 18.10.2021 г., отчетени по бюджетен ред I.1.3. Разходи за организиране и провеждане на специализирано обучение за изграждане на умения за водене на тренинги и разработване на дизайни за тренинги съгласно предоставена от изпълнителя количествено-стойностна сметка разходи за 6 бр. кафе-паузи, 4 бр. обеди, 3 бр. вечери и хотелско настаняване 3бр. нощувки, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ, а именно разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство", тъй като са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ.

• 3 019,88 лв по РОД Друг НЕПРИЛОЖИМО от 17.11.2021", отчетен в бюджетен ред II.3.1. "Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация", по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, а именно разходите попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи". Във връзка с констатираното в т. 1, 4, и 10 от настоящото писмо недопустими разходи се превишава допустимия размер на първоначално отчетените непреките разходи. Съгласно т. 14.1 от Насоките за кандидатстване допустимият размер на непреките разходи е 8 % от допустимите преки разходи по проекта.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед Р-73 от 14.05.2021 г. на министър-председателя на Република България, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, и актът е издаден в съответствие с материалния закон.

След анализ на разпоредбите на чл. 61, ал. 2, чл.79, ал.4, т. 3 и т.69 и 70 от ДР на ЗТ, първоинстанционният съд намира, че е необходимо фирмата, с която се сключва общото споразумение да бъде регистриран туроператор или туристически агент. От незаконосъобразността на разходите по т.1, 4 и 7 от акта - за настаняване и изхранване на участниците в обученията се обосновава и тяхната недопустимост по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ. Като са недопустими, те не могат да бъдат верифицирани на основание чл. 62, ал. 2 ЗУСИЕФСУ.

Първоинстанционният съд счита, че вследствие на неверифицираните разходи по т.1, 4 и 7, сумата в размер на 3 019,88 лева по РОД "Друг Неприложимо от 17.11.2021", отчетени в бюджетен ред II. 3. 1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, не попадат в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Посочените разходи надхвърлят 8 % от допустимите преки разходи по проекта, поради което правилно УО се е мотивирал с липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ условия и отказал верифицирането им.

Въз основа на горното съдът обосновава извод за законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на ГДИН.

Решението е неправилно.

Относно законосъобразността на решението, касаеща т. 1, 4 и 7 от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа в посочените части от него, е видно, че органът е отказал верифициране на разходи за кафе-паузи, обеди, вечери и хотелско настаняване по фактури издадени от Еврика ЗМ ЕООД във връзка с организираните и проведените от дружеството специализирани обучения. Отказът е основан на обстоятелството, че Еврика ЗМ ЕООД не е регистрирано като туроператор/туристически агент, съгласно изискването на чл. 61, ал. 2 ЗТ, което е прието за нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Верифицирането е производство по проверка на допустимостта на разходите по направено от бенефициера искане за плащане. За да бъде един разход допустим, той трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Обратното, за да е недопустим, то трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.

Съгласно чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в релевантната редакция преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) разходът е допустим, ако е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и националното законодателство.

Следователно разходите за кафе-паузи, обеди, вечери и хотелско настаняване по процесните фактури ще са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), ако са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ, за което следва да са изложени подробни мотиви в оспорвания административен акт.

В случая в процесния отказ за верификация липсват мотиви за наличие на нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ. В съответствие с посочената разпоредба туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по този закон лице, с изключение на случаите по чл. 62, което: 1. е търговец по смисъла на Търговския закон или юридическо лице, което има право по силата на друг закон да извършва стопанска дейност, включително по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз, и на държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, или 2. e лице, което има право да извършва такава дейност по законодателството на друга държава - членка на Европейския съюз и на държава страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, и 3. има помещение и/или онлайн платформа за извършване на дейността, персонал с изискуемото образование и езикова квалификация, като за управленския персонал се изисква и стаж; 4. има валидна застраховка, покриваща отговорността му за причинени вреди вследствие на неразплащане със своите контрагенти, включително при неплатежоспособност и несъстоятелност; 5. не е обявено в несъстоятелност и не се намира в производство по несъстоятелност или ликвидация; 6. няма установени с влязъл в сила акт задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, включително и лихви по тях, освен когато компетентният орган е допуснал разсрочване или отсрочване на задълженията. Определението за туроператорска дейност се съдържа в т. 59 от ДР на ЗТ, а за туристическа агентска дейност в т. 61 от ДР на ЗТ. В обжалвания административен акт не са изложени мотиви защо органът приема, че е налице задължение за регистрация на дружеството по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Неизлагането на мотиви в административния акт е съществен порок, тъй като препятства съдебния контрол за материална законосъобразност на акта. Този контрол обхваща преценката дали са налице установените от административния орган релевантни юридически факти, даващи основание за упражняване на предоставена от закона материална компетентност и дали се следват разпоредените правни последици. Предмет на съдебната проверка е не дали изобщо са налице някакви фактически и правни основания за издаването на акта, а налице ли са посочените в обжалвания акт фактически обстоятелства и съответстват ли на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Само по себе си това нарушение е достатъчно, за да направи акта незаконосъобразен.

По делото не се спори, че бенефициерът не е поставил като критерий за подбор в процесната обществена поръчка наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 ЗТ. Предвид предмета на поръчката, ръководителят на УО приема, че изпълнението на поръчката от лице без такава регистрация е основание за отказ за верификация на разходите за настаняване, изхранване и кафе-паузи по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ, т.е. административният орган мотивира извода си за недопустимост на разходите с констатация за нарушение на правилата за избор на изпълнител на обществената поръчка. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката, а не към етапа на изпълнението на договора, с който поръчката е възложена. По горните съображения изводът на административния орган за недопустимост на разходите на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 61, ал. 2 ЗТ е в противоречие с материалния закон.

Предвид посоченото, неправилен се явява изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че процесният разход в размер на 37 748,51 лева е недопустим съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.).

Относно законосъобразността на решението, касаеща разходите в размер от 3 019,88 лева от оспорения отказ:

От съдържанието на отказа е видно, че органът е отказал верифициране на 3 019,88лв. отчетени в бюджетен ред II.3.1 Разходи за организация и управление и разходи за информация и комуникация, по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ и т. 14.1 от Насоките за кандидатстване, която конкретизира условията за допустимост на непреките разходи.

Съгласно приложената разпоредба на чл. 57, ал. 1, т. 2 ЗУСЕФСУ, за да са допустими разходите, те следва да попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи. Безспорно Насоките за кандидатстване по процесната процедура съставляват документ, попадащ в обхвата на чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. По делото не се спори, че Насоките за кандидатстване в процедурата, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, са влезли в сила и са задължителни за кандидатите и за органа, ръководещ административното производство.

В конкретния случай, в т. 14.1 от Насоките за кандидатстване е посочено, че непреки са разходите за организация и управление на проекта и разходите за информация и комуникация, както и, че за непреките разходи се прилага единна ставка в размер на 8% от допустимите преки разходи по проекта. Безспорно, ако отчетените непреки разходи не съответстват на посоченото изискване, те ще са недопустими.

С оглед установената незаконосъобразността на акта в частта по т. 1, 4 и 7 отразяващ се на общия размер на допустимите разходи, не може да се приеме, че е превишен допустимият размер на първоначално отчетените непреки разходи. Изводът на органа и на първоинстанционния съд за законосъобразност на отказа и в тази част от него, е неправилен, което прави оспорения акт незаконосъобразен изцяло в оспорената му част.

Изложеното води до незаконосъобразност на обжалваното решение, поради което съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което отказът на ръководителя на УО на ОПДУ в обжалваната му част, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Административното производство е започнало по инициатива на бенефициера, поради което преписката следва да се върне на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон. На основание чл. 174 АПК съдът следва да определи на органа срок за произнасяне. При съобразяване на чл. 62, ал. 1 ЗУСЕФСУ съдът определя тримесечен срок на органа за произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на Главна дирекция Изпълнение на наказанията направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 526,15 лева, от които за държавна такса 326,15 лв. и 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 222, ал. 1 и с чл. 173, ал. 2 и чл. 174 АПК Върховният административен съд