Решение № 8331 от 21.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16154/2009 г.

Решение № 8331 от 21.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16154/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на Марийка Иванова Иванова от гр. Добрич срещу решение № 148 от 27.10.2009 г. по адм. дело № 329/2009 г. на Добричкия административен съд, с което е отхвърлена жалбата й срещу заповед № З-1739/13.05.2009 г. на директора на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - Добрич, с която на жалбоподателката е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната и за издаването на паспорти и заместващи ги документи" на основание чл. 76, т. 3 от Закона за българските документи за самоличност със срок от датата на заповедта до отпадане на основанието. Направените в касационната жалба оплаквания са за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 АПК. Ответникът - директорът на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - Добрич, не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон и разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, съдът счете същата за основателна по следните съображения: За да постанови обжалвания съдебен акт административният съд е приел, че са налице двете материалноправни предпоставки по чл. 76, т. 3 (отм.) от Закона за българските документи за самоличност (ЗБДС, редакция, обн., ДВ, бр. 43 от 2005 г., преди отмяната на разпоредбата и заглавието да бъде изменено на "Закон за българските лични документи" със ЗИДЗБДС, ДВ, бр. 82 от 2009 г.), т. е. налице е парично задължение в големи размери към юридическото лице "Юробанк И Еф Джи България" АД, гр. София, и липсва лично имущество, което да покрива задължението, както и жалбоподателката не е предоставила надлежно обезпечение на цитираното задължение. Прието е по отношение на паричното задължение, че то е установено по съдебен ред, тъй като е издаден изпълнителен лист по гражданско дело, по което жалбоподателката е осъдена да заплати на "Юробанк И Еф Джи България" АД солидарно с още две лица сумите 28 913,65 лева неиздължена главница по договор за кредит; 1 581,82 лева договорна лихва върху главницата за периода 8.07.2008 г. - 25.03.2009 г., ведно със законната лихва върху главницата от 26.03.2009 г. до окончателното изплащане на задължението и разноски в размер на 609,91 лева държавна такса и 636,00 лева за адвокатско възнаграждение, което задължение е в големи размери по смисъла на § 1, т. 5 ДР ЗБДС и за принудителното събиране на които суми е образувано изпълнително дело от частен съдебен изпълнител. За неоснователен е счетен доводът, че задължението се разпределя между тримата солидарни длъжници и престава да е в големи размери за всеки един от тях, тъй като пасивната солидарност означава единство на престацията и кредиторът може да иска цялото вземане от всеки от солидарните длъжници, какъвто е случаят по делото. Относно втората предпоставка - липса на лично имущество, което да покрива задължението или на надлежно обезпечение, съдът е счел, че няма доказателства жалбоподателката да притежава имущество или да е представила обезпечение за размера на задължението, тъй като тя притежава само един недвижим имот в гр. София, съпружеска имуществена общност, който предвид липсата на доказателства за притежаването на друго жилище, в което да живее тя и членовете на семейството й, е несеквестируемо по силата на чл. 444, т. 7 ГПК. Прието е за доказано, че посоченият имот служи за обезпечение на вземане на "ОББ" АД по силата на договорна ипотека, поради което забраната за несеквестируемост отпада когато взискател е ипотекарният кредитор на основание чл. 445, ал. 1 ГПК и взискателят "Юробанк И Еф Джи България" АД не може да се възползва от предвидената в цитираната разпоредба възможност за събиране на вземането по реда на принудителното изпълнение по изпълнителното дело, във връзка с което е направено искането за налагане на принудителната административна мярка (ПАМ). Счел е освен това, че "Юробанк И Еф Джи България" АД би се явил хирографарен кредитор при насочване на принудителното изпълнение върху посочения недвижим имот, поради което се удовлетворява от същия след ипотекарния кредитор, който се ползва с предпочитание по реда на чл. 136 от Закона за задълженията и договорите, поради което процесното вземане ще се изплати след вземането на ипотекарния кредитор и само ако е налице остатък от събраната по изпълнителното дело сума. Приел е доходите на жалбоподателката в размер на близо 4 000 лева от стопанска дейност като едноличен търговец, както и тези от трудовата й дейност за недостатъчни да покрият изцяло задължението й по изпълнителния лист. Прието е от съда, че административният орган в хипотезата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС налага ПАМ като извършва преценка в условията на оперативна самостоятелност, като, за да постанови ПАМ, е длъжен да констатира единствено фактическите основания в хипотезиса на правната норма, и не е длъжен да излага допълнителни съображения за да постанови административния акт; в тази хипотеза преценката за налагане на ПАМ при наличие на цитираните по-горе две предпоставки не подлежи на съдебен контрол, тъй като е въпрос на целесъобразност. Обжалваното решение е неправилно по следните съображения: Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира изводите на съда по същество за наличието на предпоставките по чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС за законосъобразни и обосновани, тъй като прилагането на цитираната норма от съда се основава на правилно установените по делото факти след съвкупна преценка на доказателствата относно наличието на парично задължение към юридическо лице в големи размери и липса на лично имущество или надлежно обезпечение, които да покриват целия размер на вземането. Независимо от горното, въз основа на възложеното му по силата на чл. 218, ал. 2 АПК задължение служебно да следи за съответствието на обжалвания съдебен акт с материалния закон, настоящата касационна инстанция намира, че при постановяване на решението е налице нарушение на чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38 на Европейския парламент и на съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО; директивата) поради следното: Наложената ПАМ представлява ограничение на правото на свободно движение на гражданите на Европейския съюз, какъвто е всеки български гражданин от 1.01.2007 г. по силата на притежаваното национално гражданство и членството на Република България в Европейския съюз от горепосочената дата. Съгласно чл. 17, ал. 1 от глава втора "Гражданство на Съюза" на Договора за създаването на Европейската общност (ДЕО) се създава гражданство на Съюза (разделът за гражданството на съюза и последното като институт са създадени с чл. Ж от Договора за Европейския съюз от 1992 г., известен като Договор от Маастрихт). По силата на цитираната норма всяко лице, което притежава гражданство на държава-членка, е гражданин на Съюза, като гражданството на Съюза допълва, а не замества националното гражданство. Гражданите на Съюза, съгласно алинея втора на цитираната разпоредба от ДЕО, се ползват от правата и изпълняват задълженията, предвидени в настоящия договор. Основно право на всеки гражданин на Съюза по силата на чл. 18 ДЕО е свободно да се движи и да пребивава в рамките на територията на държавите-членки при спазването на ограниченията и условията, предвидени в настоящия договор, и на мерките, приети за неговото осъществяване. Нормата на чл. 18, ал. 1 ДЕО съгласно утвърдената практика на Съда на Европейските общности е норма с директен ефект, т. е. субектите на частното право (гражданите на ЕС) под юрисдикцията на държава-членка черпят директно права въз основа на посочената норма. Националният съдия по силата на директния ефект и върховенството на правото на ЕС е длъжен да осигури правна защита на всеки български гражданин, чието право на свободно движение по чл. 18, ал. 1 ДЕО е нарушено. Ограниченията на правото на свободно движение на гражданите на ЕС са установени в Дял III "Свободно движение на хора, услуги и капитали" и са същите като тези за свободното движение на работници, а именно обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве (вж. чл. 39, ал. 3 ДЕО). Правата, установени с цитираните норми, представляващи действащо и приложимо право на територията на Република България към датата на постановяване на административния акт, обжалван пред първоинстанционния съд, са възпроизведени в чл. 20, ал. 1 (относно гражданството на ЕС) и чл. 21, ал. 1 (относно правото на свободно движение на гражданите на ЕС) от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), съответно чл. 45, ал. 3 от същия договор изброява същите три съображения, въз основа на които може да бъде ограничено правото на свободно движение на гражданите на ЕС - обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве. Предвид членове 12, 18, 40, 44 и 52 ДЕО като материалноправно основание за издаването й е приета Директива 2004/38/ЕО, в чийто предмет, освен останалото нормативно съдържание, попада уредбата на ограниченията, налагани на правата на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки и на правото на гражданите на Съюза и на членовете на техните семейства на постоянно пребиваване на територията на държавите-членки от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Правото на излизане (правото на гражданин на държава-членка да я напуска, за да пътува до друга държава-членка с валидна карта за самоличност или паспорт) е част от правото на свободно движение по чл. 18, ал. 1 ДЕО (понастоящем чл. 21, ал. 1 ДФЕС) и като такова може да бъде ограничено само по съображения за обществен ред, обществена сигурност и обществено здраве. Съгласно чл. 27, ал. 1 от директивата държавите-членки могат да ограничат свободата на движение и пребиваване на граждани на Съюза и на членове на техните семейства, независимо от националността им, от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве, като се забранява позоваването на такива съображения за икономически цели. Предвид горното, нормата от националното право на основание на която е издадена обжалваната пред първоинстанционния съд ПАМ, а именно чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС противоречи на забраната по чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38/ЕО за ограничаване на правото на свободно движение на територията на държавите-членки на съюза единствено по съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. В случая основанието за налагането на ПАМ "забрана за напускане на страната и издаване на паспорти и заместващи ги документи" по чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС е защитата на финансовия интерес на частно лице - кредитор по парично вземане, поради което това основание не попада сред изчерпателно изброените основания в директивата и по-конкретно не представлява съображение за обществен ред. Следователно, в тази й част, към датата на постановяване на обжалваната заповед за налагане на ПАМ цитираната директива не е била транспонирана в националното законодателство, въпреки изтеклия за това срок. Разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от директивата създава задължение за държавите-членки да бездействат, т. е. да не ограничават правото на свободно движение на своите граждани в качеството им на граждани на Европейския съюз на територията на последния, освен на изброените в нея основания. Нетранспонирането в срок или некоректното транспониране на директива, което препятства постигането на предписания с нея резултат, не дава възможност на държавата-членка да се позове на това обстоятелство, за да обоснове ограничаването на правата на своите граждани, които те имат по силата на правото на Европейския съюз, в частност, които биха придобили, ако директивата е транспонирана в срок и предписаният с нея резултат е постигнат. Това означава, че касаторът Марийка Иванова Иванова в качеството й на гражданин на ЕС може да се позове директно на правото си на излизане като част от правото на свободно движение по чл. 18, ал. 1 ДЕО и въз основа на тази норма да иска отмяна на наложената ПАМ в частта относно забраната за напускане на страната по отношение на държавите-членки на ЕС, поради това, че същата незаконосъобразно й е наложена извън посочените в чл. 27, ал. 1 от Директива 2004/38/ЕО изчерпателно изброени основания. Разпоредбата на чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС въвежда ограничение на правото на излизане от държава-членка на основание, непредвидено в директивата, поради което пряко й противоречи. Поради неизпълнението на задължението за транспониране на директивата във вътрешното законодателство коректно от гледна точка на нормата на чл. 27, ал. 1 от същата, последната има вертикален директен ефект, т. е. частните лица могат да черпят права от нея спрямо националните органи и да се позовават на посочената норма пред националния съд при накърняване на техните права в резултат от нетранспонирането на директивата. По силата на върховенството на правото на Европейския съюз над националното и констатираното противоречие между норма от правото на ЕС и норма от националното законодателства, чл. 27, ал. 1 от директивата дерогира чл. 76, т. 3 (отм.) от ЗБДС, поради което последният не следва да се прилага. С решение на СЕО от 10 юли 2008 г. по дело С-33/07 за тълкуване на чл. 18 от ДЕО и на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО СЕО е подчертал, че "въпреки че в съществена степен държавите-членки са свободни да определят изискванията, свързани с обществения ред и обществената сигурност според националните си нужди, които могат да се различават в една държава-членка от друга и в един момент от друг, при все това в общностния контекст, и по-специално като обосноваване на дерогацията на основния принцип на свободно движение на лица, тези изисквания следва да се разбират в тесен смисъл, така че обхватът им не може да бъде определян едностранно от всяка от държавите-членки, без контрол от страна на институциите на Европейската общност [...] Съдебната практика също така уточнява, че понятието за обществен ред във всеки случай предполага наличието на действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес, освен смущаването на реда, каквото е всяко нарушение на закона." (в този смисъл са и редица други решения на СЕО, например по делото Rutili (точка 28), по делото Bouchereau (точка 35) и др). В контекста на цитираната практика на СЕО неизпълнението на парично задължение към юридическо лице на основание частноправен договор, макар и над 5 000 лева, за което е започнало принудително изпълнение, не попада в категорията на съображенията за обществен интерес. Правните средства за защита срещу неплащане на парично задължение към частно (юридическо) лице се уреждат от гражданското (търговското) право и поради равнопоставеността на субектите по правоотношението това нарушение на гражданския (търговския) закон не е въздигнато в административно нарушение. Поради това и по аргумент от вътрешноправната уредба няма основание да се приеме, че уреденото в чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС основание за налагане на ПАМ "забрана за напускане на страната" е продиктувано от съображения за обществен ред. Поради това предвидената в цитираната разпоредба рестриктивна мярка не цели защита на основен обществен интерес по смисъла на цитираното решение на СЕО, а също така не представлява съображение, свързано с обществения ред и от гледна точка на националното право. Неоснователни са доводите в касационната жалба за неправилна преценка от съда на личното имущество на длъжника Марийка Иванова Иванова, тъй като същата притежава недвижим имот в центъра на град София с пазарна цена, значително надвишаваща размера на дълга, за който е наложена ПАМ. Законосъобразно въз основа на данните по делото, съдът е приел, че посоченият недвижим имот е единствено жилище на семейството на жалбоподателката, несеквестируемо по силата на чл. 444, т. 7 ГПК, като забраната за несеквестируемостта отпада на основание чл. 445, ал. 1 от кодекса относно цитираната вещ, върху която е учредена ипотека, само когато взискател е ипотекарният кредитор, поради което същата не може да служи за погасяване на дълга, по повод който е наложена ПАМ. Правилни са и изводите на съда относно недостатъчния размер на доходите на касатора Марийка Иванова от трудово правоотношение за 2008 г., както и на размера на печалбата й като едноличен търговец за същата година с оглед погасяване на целия размер на вземането. Неоснователно в касационната жалба се поддържа оплакване, че към момента на постановяване на съдебното решение чл. 76, т. 3 (отм.) ЗБДС вече е отменен, поради което заповедта за налагане на ПАМ е незаконосъобразна. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, поради което съдът е длъжен да прецени наличието на предпоставките на разпоредбата в редакцията, в която тя е към момента на издаването на заповедта, както е сторено от съда по същество; неправилно обаче и административният орган, и съдът не са преценили действащото към момента на издаване на заповедта материално право на ЕС, което представлява в качеството му именно на такова обективно право, отделен правопорядък, който се прилага на територията на Република България паралелно с вътрешното право, като в случай на противоречие се ползва от върховенство (примат) пред националните норми, които му противоречат. Предвид горното, обжалваното решение като постановено в противоречие с материалния закон следва частично да се отмени и тъй като фактическата обстановка по делото е изяснена, да се постанови ново по съществото на спора в отменената част, с което да бъде отменена заповедта на директора на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - Добрич, в частта, с която на Марийка Иванова Иванова е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" по отношение на държавите-членки на Европейския съюз, а решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу заповедта за налагане на ПАМ - забрана за напускане на страната относно държави извън посочените и за издаване на паспорти и заместващи ги документи, да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,