Решение № 3894 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2723/2022 г.

Решение № 3894 от 20.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2723/2022 г., IV о., докладчик председателят Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Волан Бо"ООД, със седалище и адрес на управление гр. Кюстендил, ул. "Цар Освободител" № 88, представлявано от управителя Б. В., срещу решение № 144 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-1012/2021 година, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение №F166597/04.11.2021 г. на кмета на Община Кюстендил за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми съгласно маршрутни разписания" с УИН 00426-2021-0057 в ЦАИС ЕОП, в частта, обявена в позиция № 2-7. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението поради допуснати нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с материалния закон. При изложени съображения прави искане за постановяване на съдебно решение, с което да се уважи жалбата му, а в режим на евентуалност претендира отмяна на обжалваното решение и връщането му на КЗК за ново произнасяне. Прави искане за присъждане на сторените пред КЗК и пред настоящата инстанция съдебно – деловодни разноски. Ответникът - кмета на община Кюстендил чрез процесуалния си представител Д. А.-С. в писмена молба оспорва изцяло подадената касационна жалба, поради което моли да се потвърди обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно, постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила доказателствата, становищата на страните и приложимата към спора материалноправна уредба, а също така счита, че при постановяване на решението на КЗК не са били допуснати нарушения, който да обуславят отмяната му. Поради което решението на КЗК като правилно следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 114 от 17.02.2022 г. е оставена без уважение жалбата на "Волан Бо" ООД, гр. Кюстендил срещу Решение №F166597/04.11.2021 г. на кмета на община Кюстендил за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканска транспортни схеми съгласно маршрутни разписания" с УИН 00426-2021-0057 в ЦАИС ЕОП, в частта по обособена позиция № 2-7. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при издаване на процесното решение на възложителя не страда от релевираните в жалбата пороци, поради което решението е потвърдено като законосъобразно. В мотивите на атакувания акт на Комисията е извършен задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и са разгледани подробно всички възражения на оспорващото дружество, като една част са приети от КЗК, че сне може да се произнесе по тях, тъй като се уреждат от други нормативни актове различни от ЗОП, а другата част от доводите са преценени като неоснователни. За неоснователен е приет довода, че е налице неяснота относно срока на валидността на офертите. Комисията е приела, че в самото обявление по недвусмислен начин е посочен срока на валидност на офертите и в случай, че дружеството е имало неяснота, то същия е разполагал с правната възможност по чл. 33 от ЗОП да поиска разяснение. На следващо място не е споделено възражението на дружеството отнасящо се до условията на процедурата, тъй като не са били заложени изисквания по отношение на шофьорите, както да се конкретизират същите, които ще изпълняват курсовете. Комисията е приела, че съгласно изискванията на ЗОП, възложителят има оперативна самостоятелност да определи предмета на поръчката и условията, на които трябва да отговарят офертите на участниците, като се ръководи от нуждите си за конкретната поръчка съобразявайки се с принципа да неограничава необосновано конкуренцията. В случая е прието, че възложителя е изискал участниците да отговарят на критерий за подбор, свързан с наличие на персонал с определена квалификация и опит, което не представлява нарушение на ЗОП. За неоснователни са приети твърденията насочени към текстове от проекто-договора. Комисията е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да включи клаузи, които са в интерес на точното изпълнение на поръчката. Прието е още, че страните по този договор на се намират в отношение на пълна равнопоставеност, поради това че договорът е от категорията на административните такива и възложителя има властнически правомощия и едностранно определя условията по договора, в съответствие с нормативно определени изисквания, с които участникът следва да се съобрази. Дружеството е възразило срещу условието че изпълнителят може да промени цените на билетите, предложени от него, в случай на увеличение на цената на горивото и консумативите в определен размер. Комисията при извършена проверка че в чл. 13, т. 3 от договора и от документацията за участие възложителят е допуснал възможността изпълнителят да поиска промяна на цените на билетите, предложени от него в офертата. Това обстоятелство произтича от представената в чл. 116, ал. 1, т 1 от ЗОП възможност за изменение на договора. Отделно от това КЗК е приела, че в оперативната самостоятелност е на възложителя, но не е и негово задължение да предвиди индексация на цената. По отношение на обстоятелството дали тези клаузи са изгодни не е предмет на разглеждане от ЗОП. По отношение на заложените възможности за прекратяване на договора, е видно че в чл. 32 от същия са изредени хипотези, при които се предвижда прекратяване на договора, въз основа на което КЗК е приела, че доколкото в чл. 69, т. 9 от ППЗОП /Правилник за прилагане на закона за обществените поръчки/ се изисква договора да съдържа условията и реда за прекратяване, следователно соченото нарушение в настоящия случай не е било установено. По отношение на неблагоприятни клаузи на договора, касаещи правата и задълженията на страните, като според дружеството тези раздели съдържат предимно задължения и отговорности на изпълнителя, но не и на възложителя. Така изложеното е прието от КЗК за неправилно, тъй като същите не се потвърждават видно от проекто-договора, както и че за пореден път КЗК е подчертала, че страните по договора за обществена поръчка не се намират в отношения на пълна равнопоставеност. На следващо място е останал не споделен довода на дружеството, че клаузите в договора са заложени по начин, по който да облагодетелстват определена фирма. На последно място по довода на дружеството, отнасящ се до оспорването на обявените пакети с номера от 1 до 7, КЗК отново е посочила, че общинската транспортна схема се приема от Общинския съвет и същата не подлежи на обжалване по реда на ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изясняване на фактическата и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. По основната група възражения отнасящи се до това, че КЗК не е наложила временна мярка "спиране", следва да се приемат за неотносими към настоящото производство. С определение № 34 от 13.01.2022 г., постановено по преписка № 1012/29.12.2021 г., КЗК оставила без уважение искането за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" по обществената поръчка, това определение не е обжалвано пред Върховния административен съд и е влязло в сила, поради което в настоящото съдебно производство е неотносимо да се релевират доводи в тази посока. Също така за неотносими следва да се приемат доводите относно постановените съдебни решения и приетите от общинския съвет административни актове, поради което настоящата инстанция не дължи произнасяне. Не следва да се приемат за основателни възраженията, че КЗК неправилно не е допуснала искането от касатора за събиране на гласни доказателства – свидетели за установяване неясноти в обявената процедура по реда на ЗОП. Съгласно обявлението на обществената поръчка, документацията за участие са дадени конкретни условия и ред за провеждане на процедурата, същите съдържат подробни и ясни правила за провеждане на същата. Не са необходими и относими показанията на свидетели относно субективните им възприятия за съдържанието и оформянето на наличната в преписката по делото, писмена документация по процедурата. В тази връзка следва да се отбележи, че ако на дружеството участник в процедурата не е било ясно някое условие, то той е имал правната възможност да поиска писмено от възложителя разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Освен това е можел да поиска изменение на условията по реда на чл. 100 от ЗОП, което очевидно не е направено. Като изводите на КЗК в тази насока са правилни и се споделят напълно от настоящата инстанция. Неоснователни са също оплакванията на касатора за допуснато нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Според тази разпоредба договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В настоящия случай в текста на чл. 13, т. 3 от проекто – договора възложителят е допуснал възможността изпълнителят да поиска промяна на цените на билетите, предложени от него в офертата за срока на настоящия договор, в случай на увеличение на цената на горивото с над 30% през предходното тримесечие или в по-кратък срок или ако общото поскъпване на гориво, смазочни материали, гуми и резервни части се повиши с повече от 50% от стойността им за съответната година, правилно се приема, че за възложителя е налице правото, но не и задължението да предвиди индексация и то в размери, каквито приема възложителя за допустими. В съответствие с разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, основателно КЗК е приела, че в оперативната самостоятелност на възложителя, но не и негово задължение е да предвиди индексация на цената на договора за разглежданата обществена поръчка и то в проценти, които възложителя счита за допустими. По отношение на доводите на касатора, отнасящи се до изгодност на клаузите на проекто договора, настоящия съдебен състав, счита че тези доводи не са предмет на разглеждане на настоящото производство. КЗК основателно е счела, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 63, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, като не е заложил изисквания по отношение на шофьорите и по-конкретно не е посочил конкретно шофьорите, които ще изпълняват курсовете. Според чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. По отношение на възможностите за прекратяване на договора, в чл. 32 от същия, възложителят е посочил всички хипотези, при които се предвижда прекратяване на договора. В чл. 32, ал. 4 от договорът са предвидени две хипотези за прекратяването му, първата от които е при "системни нарушения". Правилно КЗК е приела, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 69, т. 9 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, тъй като в случая са били посочени конкретните хипотези, при които договора ще бъде прекратен. По отношение на клаузите, предвидени в Раздел IV-ти и раздел VI-ти на проекто-договора, касаещи съответно правата, задълженията и отговорността на страните, КЗК правилно е посочила, че страните в договор за обществена поръчка не се намират в отношения на пълна равнопоставеност, като възложителят е с властнически правомощия и едностранно определя условията по договора, с оглед защита на своите интереси. Но всеки кандидат, след като се запознае с условията за участие е в правото си съобразно икономическото му състояние и техническите му възможности, да прецени и да подаде заявление за участие в обществената поръчка. Правилно се приема, че нарушения на Закона за обществените поръчки в съдържанието на клаузите на проекто – договора не се установяват. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати направените разноски на ответната страна, за която решението е благоприятно. С оглед горното касационния жалбоподател следва да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,