Решение № 4888 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15/2019 г.

Решение № 4888 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закон за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба на "КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА" ООД с ЕИК ********* срещу решение № 1203/25.10.2018 г., постановено по преписка № КЗК-759/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-1884/20.08.2018 г. срещу действия или бездействия на възложителя относно дадено Разяснение № 4/10.08.2018 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" във връзка с Решение № 39/14.05.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подготовка на проект "Модернизация на железопътната линия Радомир – Г. - Г. с Република Македония", в две обособени позиции. В касационната жалба се твърди, че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно. Неправилно било прието, че с дадените от възложителя разяснения № 4 от 10.08.2018 г. били спазени изискванията на чл. 33 от ЗОП. Комисията извършила тълкуване на неясни моменти от документацията на обществената поръчка, с което иззела функциите на възложител. Отговорите на възложителя били бланкетни и непълни и не съдържали търсената под формата на разяснение информация. Изтъкват се доводи във връзка с незаконосъобразността на дадените от възложителя и оспорени пред Комисията разяснения. От съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на КЗК. В съдебно заседание касационният жалбоподател, чрез редовно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не дава становище по подадената жалба. ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", представлявана от юрисконсулт дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Същото се поддържа в съдебно заседание и се претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на оспорването пред КЗК, алтернативно за неоснователност на жалбата срещу решението на комисията. Липсвали допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Излага доводи по същество. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, от участник в производството пред КЗК и срещу подлежащ на оспорване по съдебен ред акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. № ВХР-1884/20.08.2018 г. на "Консултантска инженерна група" ООД срещу действия на възложител по повод дадено от него Разяснение № 4/10.08.2018 г. във връзка с Решение № 39/14.05.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подготовка на проект "Модернизация на железопътната линия Радомир-Гюешево-Г. с Република Македония", в две обособени позиции. Твърдяла се е незаконосъобразност на оспорените разяснения поради противоречие на утвърдените в тях условия и изисквания с разпоредбите и принципите на ЗОП. Отговорите на възложителя били непълни и бланкетни, не съдържали исканата от направилия запитването разяснителна информация, поради което не бил постигнат търсения резултат, свързан с изясняване на волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или други съмнения при формулиране условията на обществената поръчка. С оспореното пред съда Решение, състав на КЗК е оставил без уважение жалба с вх. № ВХР-1884/20.08.2018 г., възложил е на Дружеството-жалбоподател да заплати направените от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" /ДП НКЖИ/ разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева и е отхвърлил искането за възлагане в полза на жалбоподателя на направените в производството на разноски. Искането на "Консултантска инженерна група" ООД за възлагане на направените разноски е оставено без уважение. За да постанови акта си, КЗК е приела, че депозирана пред нея жалба е допустима, като подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на Решението на възложителя. Взет е предвид предмета на дейност на дружеството, който е относим към предмета на обществената поръчка. С оглед възможността за участие на жалбоподателя в откритата процедура бил налице и правен интерес от оспорване на актовете, свързани с провеждане на същата. Комисията е обсъдила подробно съдържанието на документацията на обществената поръка, свързано с депозираната жалба, поставените от "Консултантска инженерна група" ООД въпроси и дадените от възложителя отговори. Прието е, че Решението съдържа търсената от жалбоподателя информация и е достатъчно за да изпълни от възложената му от законодателя функция по изясняване на волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, когато има неяснота, неточност или други съмнения при формулиране условията на обществената поръчка. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати твърдяните от жалбоподателя нарушения, които да водят до неговата незаконосъобразност, а от там и до необходимост от отмяната му. Настоящия съдебен състав намира доводите за недопустимост на жалбата, депозирана пред КЗК за неоснователни. Предмета на дейност на ООД е относим към предмета на обществената поръчка, обявена от ДП НКЖИ, т. е. при явно изразеното желание, дружеството би могло да участва в състезателната процедура и да заяви желание за избирането му за изпълнител. В защита на интересите си, има право да иска предоставяне на разяснения по смисъла на чл. 33 от ЗОП, които да дадат възможност за окомплектоване на заявлението и съпътстващата го документация. След като е преценил, че с действията си възложителя е възпрепятствал достъпа или участието му до процедурата, жалбоподателя е бил в правото си да се възползва от дадената му с чл. 196, ал. 5 от ЗОП възможност да иска констатиране незаконосъобразността на същите, съответно отмяната им. Поради описаното твърденията за недопустимост на жалбата пред КЗК са неоснователни. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите. При постъпване на искане за извършване на такова действие, възложителят предоставя разясненията в описаните в ал. 2 на същия текст срокове. В случая не се оспорва, че е налице надлежно депозирано пред възложителя искане за разяснения по откритата процедура с конкретно описан предмет, наличието на изготвени и предоставени такива на Дружеството - жалбоподател. Настоящата съдебна инстанция споделя изводите, формулирани в оспореното Решение на КЗК, относно неоснователността на жалбата "Консултантска инженерна група" ООД срещу Разяснение № 4/10.08.2018 г. на възложителя. При подробното запознаване със събраните по делото доказателства се установява, че дадените от възложителя разяснения са с достатъчен обем и съдържание, за да изключат възможността за объркване или създаване на пречки за участник в производството във връзка с изготвяне на оферта по такъв начин, че в най – висока степен да защити интересите си и да представи в пълнота възможностите си за изпълнение на всяка една от дейностите, заложени в обществената поръчка. Както правилно е отбелязал решаващия състав на КЗК, възложителя е поставил изискване за представяне на доказателства за изпълнение на дейности, идентични или сходни по предмет и обем с обема и предмета на конкретната поръчка. За изясняване на възникнала у конкретния желаещ да вземе участие в процедурата неяснота, възложителя обосновано и правилно е насочил търсещия информация към раздел III. 1. 3, т. 1 от Обявлението и раздел III, т. 2, подточка 2.3.3. 1 от документацията за участие. Комисията не е доразвила становището на възложителя, както се твърди в жалбата, станала повод за образуване на настоящото производство, а единствено и само е акцентирала на обстоятелството, че сходството по "обем" е поставено като изискване към всяка една от описаните от възложителя сходни дейности. Дали дейността му до момента отговаря на това изискване, извод и доводи следва да формулира кандидата за изпълнител на поръчката, съответно да представи доказателства в тази насока. Липсва законово задължение за възложителя по искане на страна в производството да оформя отделен, преповтарящ съдържанието на поръчката отговор. Препращането към конкретно посочена част от документацията е способ за насочване на търсещия разяснение към интересуващата го информация, която да даде отговор на възникналата за него неяснота. Както правилно е констатирано от състава, издал оспореното решение, отговора на въпрос № 2 е достатъчно ясен и конкретен. Обстоятелството, че възложителя не е поставил изискване като критерий за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 60 от ЗОП, не нарушава правото на участие на кандидата в процедурата, тъй като определянето на изискванията за изпълнение на поръчката е изцяло в правомощията на лицето, което я е обявило. При изрично изразеното становище в тази насока, "Консултантска инженерна група" ООД е имала възможност на по – късен етап от производството, при оценка на оферти и определяне на изпълнител, да направи съответно възражение ако въпреки даденото разяснение такова изискване или критерий са взети предвид. Възражение в тази насока към настоящия момент е несъстоятелно. Описаните по – горе мотиви са относими и към съдържанието на отговора на третия, поставен от ОДД въпрос, свързан с възможността и начина на оценка на линейния график. Според разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. При запознаване с формулировката на отговора по въпрос № 3 от Разяснение № 4 от 10.08.2018 г. е видно, че същия отговаря на изискването на цитираната норма, тъй като изготвилия отговор изрично е посочил, че пълнотата и начина на представяне на информацията не може да се използва като показател за оценка на офертите, с което е спазил въведеното от законодателя ограничение в изречение второ на същия текст. Липсват пречки, на база линеен график, отговарящ на изискванията на чл. 33, ал. 1 изр. трето от Правилника, да се извърши оценка на организацията на изпълнение на поръчката, но въпрос в този смисъл от търсещия разяснение не е поставен. Сам по себе си този график и неговото конкретно съдържание не може да бъде самостоятелно оценен, както е описал възложителя, но липсват пречки той да повлияе при преценката на възможността за изпълнение на поръчката във връзка с оценка на изискванията, свързани със "Стратегия и методология за изпълнение на дейностите". Настоящата инстанция споделя изводите на КЗК относно характера на съдържащата се в линейния график информация и възможността за изискване от всеки от участващите в процедурата допълнителни обяснения, уточнения или изясняване на съдържанието на офертата, в това число и на представен линеен график. КЗК е формулирала обоснован извод за неоснователност на жалбата и по отношение на отговорите, дадени в разяснението по четвъртия поставен въпрос. В методиката за оценка на офертите е заложен показател, свързан с преценка на възможностите на кандидата за изпълнител да организира и извърши дейностите по поръчката чрез подсигуряването си със съответен екип от специалисти във всяка една от предвидените дейности. Вписани са както изисквания както към ръководителя, така и изискванията за участие на ключови експерти в различни области от инфраструктурното и железопътното строителство. В заложения показател "Ке" и относимите към него подпоказатели са описани изисквания за професионален опит и квалификация, като изрично са посочени методите на оценка на всяко от предложенията. Не е налице възможност за изрично изброяване на доказателства, които могат да бъдат представени и да се определи тяхната значимост. Възложителя не е поставял изисквания към кандидатите, свързани с представяне на доказателства за професионална квалификация, а от там и за доказването й чрез представяне на допустимите по закона документи. Разсъжденията на дружеството в тази насока при формулиране на въпрос № 4 от търсените разяснения са неотносими към производството и правилно не са включени отговори на така отправеното запитване. Противното би довело до поставяне на допълнителни, невключени в първоначалната документация към участниците изисквания, което би било недопустимо и би довело до опорочаване на процедурата. Изпълнение на изискването за професионален стаж и опит не би могло да се установи по друг начин освен с представяне на доказателства за участие на лицата в дейности, относими към предмета на поръчката. В Методиката, както правилно е отбелязано в оспореното Решение на КЗК, са посочени достатъчно ясни критерии за оценка на професионалния опит на всяко едно от участващите в Екипа лица и влиянието на тези показатели върху крайната оценка по заложения критерий. При така установеното, следва да се формулира извод за неоснователност на жалбата в частта, с която са изложени твърдения за липса на пълни и адекватни отговори от страна на възложителя по поставените от "Консултантска инженерна група" ООД въпроси. Обстоятелството, че както възложителя, така и състава на КЗК, разгледал и постановил решение по жалба № вх. № ВХР-1884/20.08.2018 г. срещу действия или бездействия на възложителя относно дадено Разяснение № 4/10.08.2018 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" във връзка с Решение № 39/14.05.2018 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подготовка на проект "Модернизация на железопътната линия Радомир – Г. - Г. с Република Македония", в две обособени позиции, са формулирали становище за неяснота на зададените от дружеството жалбоподател въпроси, не променя описаните по – горе констатации. Тези становища имат характер на субективна и лична преценка относно начина на формулиране на въпросите на лицата, изготвили отговорите, съответно постановили решението пред КЗК. Тези изводи не променят характера и съдържанието на изготвените отговори, обективирани в Разяснение № 4/10.08.2018 г. и не могат да повлияят върху изводите за тяхната пълнота, относимост към предмета на поръчката, а от там и за изпълнение на заложената от законодателя роля по смисъла на чл. 33 от ЗОП. Предвид описаното, настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на "Консултантска инженерна група" ООД за присъждане на разноски по делото. Настоящият състав на ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" за присъждане на разноски пред ВАС е основателно. Жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" направени по делото разноски за юрисконсулт в минимален размер от 100 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,