Решение № 1181 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11093/2017 г.

Решение № 1181 от 29.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11093/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), подадена чрез процесуалния му представител - адв. Костова, против решение № 4208/22.06.2017 г., постановено по адм. дело № 2289/2017 г., по описа на Административен съд София-град, с което е отменена негова заповед № 90/03.02.2017 г. Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост. Иска да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на разноски. Ответникът – "Арт-93" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Сливница" № 245, ет. 3, представлявано от управителя М. Дойчева, чрез процесуалния си представител - адв. Денкова, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Счита, че първоинстанционото решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил заповед № 90/03.02.2017 г. на председателя на КЗП, с която на "Арт- 93" ООД, е забранено да използва нелоялна търговска практика, а именно да предоставя невярна информация относно основните характеристики на стоките (включително мъжки портфейл с арт. № 410064), които предлага за закупуване на интернет страницата https://www.art93.com, в нарушение на чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предл. първо (съдържа невярна информация) от Закон за защита на потребителите (ЗЗП). За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че производството пред КЗП е започнало по жалба вх. № Ц-03-10040/2812. 2016 г., в която потребителят В. Карловски твърди, че е поръчал мъжки портфейл с арт. № 410064 през интернет страницата https://www.art93.com, като обявената цена е 25 лв., но в последствие при проведен телефонен разговор със служител на търговеца е установили, че цената е по-висока. В хода на административното производство дружеството е изложило, че при извършване на поръчката си потребителят е посочил размери на поръчания артикул, каквито същия не притежава. Служителят, обработил поръчката, се е обадил лично на клиента, като му е обяснил че стоката с арт. № 410064 е с други размери (по-малки), а посочените от него размери се отнасят до друг артикулен номер и с по-висока цена. След извършена проверка от административния орган е установено, че този артикул не се предлага за закупуване. С оглед изложеното органът е приел, че информацията на онлайн магазина https://www.art93.com по отношение на основните характеристики на стоката (в случая – размера на стоката) е заблуждаваща и търговската практика, осъществена от дружеството има за резултат вземането на търговско решение от потребителя, което той не би взел без използването на същата практика. По делото е разпитан, като свидетел Д. Николова, назначена на длъжност "продавач- консултант" в дружеството с възложени функции да се занимава с онлайн поръчките, която в показанията си е обяснила, че след получаване на поръчката през м. декември 2016 г. лично се е обадила на клиента и обяснила, че поръчания от него артикул е на различна цена, тъй като се касае за два артикула с два кода и две цени, отпечатани на една страница. Предприети са мерки, като са уведомени ай ти специалиста, поддържащ платформата на сайта в интернет да изтрие снимките от номенклатурата на магазина, което той е направил в рамките на работния ден. По спомени на свидетеля това се е случило в периода 22-25 декември 2016 г. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, при издаването и не е са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но същата е в противоречие с материалноправните разпоредби. След анализ на относимата нормативна уредба, съдът е приел, че принудителната административна мярка (ПАМ) съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП има преустановително действие. В случая към момента на издаването на оспорената заповед прилагането на заблуждаващата практика (ако изобщо е имало такава) вече е било преустановено, което се подкрепя от събраните по делото доказателства. С оглед изложеното съдът е приел, че заповедта е издадена при неправилно приложение на материалния закон и я е отменил. Решението е правилно, но по различни от изложените от първоинстанционния съд мотиви. Съгласно § 13, т. 23 ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща, когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика по ал. 1 от същата разпоредба, изисква да се установи съдържанието и верността на предоставената от търговеца информация и обстоятелството в състояние ли е цялостното й въздействие да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без тази практика. Нелоялната търговска практика при всички случаи обаче изисква недобросъвестно поведение от страна на търговеца. В настоящия случай, въз основа на събраните по делото доказателства, не е доказан фактическият състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика, както и съзнателно поведение на търговеца, което да може да се приеме, като предоставяне на подвеждаща информация. Видно от материалите по делото, както и от показанията на свидетелката Николова, назначена на длъжност "продавач- консултант", от търговеца са предприети своевременни мерки, а именно от една страна потребителят е бил уведомен лично, че се касае за два различни продукта с различни размери и съответно различна цена, а от друга са предприети незабавни мерки за премахване на артикула от платформата на сайта в интернет магазина. Ето защо настоящата инстанция приема, че в случая се касае за неволна грешка, а не за умишлено или целенасочено предоставяне на невярна информация. С оглед цялостното поведение на търговеца не може да бъде прието, че е налице недобросъвестно поведение от негова страна. Предвид изложеното по-горе не е налице изискването на закона за нелоялна заблуждаваща търговска практика. Не се споделя изводът на първоинстанционния съд, относно тълкуване на разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, че използваният от законодателя израз "забранява прилагането" изисква използването на "нелоялна търговска практика" да не е преустановено към момента на издаване на заповедта. Процесната ПАМ има двузначна функция - както да преустанови извършването на конкретна нелоялна практика, така и да предотврати за в бъдеще прилагането на същата практика. Т. е. приложената ПАМ има, както преустановителна така и превантивна функция. Забраната формулирана в заповедта "да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика", следва да се разбира в смисъл, дружеството да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин. Ако деянието не е преустановено, приложената ПАМ ще има и преустановително действие. Преустановяването на деянието от отговорното лице обаче не следва да се приема като лишаващо приложената ПАМ от предмет, тъй като по този начин се пропуска превантивното действие на мярката. Предвид изложеното постановеното решение се явява правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на ответника "Арт-93" ООД за присъждане на разноски е основателна, като своевременно направена и доказана и следва да бъде уважена, като му бъде присъдена претендираната сума от 500 (петстотин) лв. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,