Решение № 7341 от 13.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3868/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ИТТ ГРУП" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, улица Тричкова Могила 20, представлявано от управителя Г. Недев, против Решение 253 от 14.03.2024 г. от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК-132/2024г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставен без уважение жалбата на дружеството срещу решение F462832/16.01.2024 г. на заместник-министъра на земеделието и храните, упълномощен със Заповед РД 09-778/17.07.2023 г. на министъра на земеделието и храните за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дигитализация на процесите от фермата до трапезата". Уникален номер на поръчката в РОП: 00696-2024-0001. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила, както и необоснованост, които съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане да постанови решение, с което да бъде отменено атакуваното решение на Комисията и спорът да бъде решен по същество като атакувания пред КЗК акт на възложителя да бъде отменен. Ответникът - Заместник министъра на земеделието и храните, се представлява от юрк. Захов, които оспорва касационната жалба. В съдебно заседание пледира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила като законосъобразно постановено, при липса на сочените от касационния жалбоподател нарушения на ЗОП. Претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-132/2024г.г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "ИТТ Груп" ООД срещу срещу решение F462832/16.01.2024 г. на заместник-министъра на земеделието и храните, упълномощен със Заповед РД 09-778/17.07.2023 г. на министъра на земеделието и храните за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дигитализация на процесите от фермата до трапезата". С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата е оставила същата без уважение. По същество, доводите на оспорващия се поддържат както пред КЗК, така и в настоящото касационно производство, вече като основания за отмяната на атакувания акт и налагат преценка на правилността на изводите й за законосъобразността на въведените от възложителя с обявлението условия за участие. Направил твърдение, че в обявлението и документацията за участие, в частта технически и професионални възможности, възложителят е поставил изискване към екипа на участника като специфичен опит: "Под "сходен" предмет се разбират дейности, сходни с предмета на обществената поръчка, а именно: разработване на специализиран софтуер и/или уеббазирана платформа и/или мобилно приложение и/или регистър". Жалбоподателят заявил, че използваният термин "специализиран софтуер" е неясен и двусмислен, поради което нарушава принципа на равнопоставеност на участниците и не гарантира лоялна конкуренция. Счел, че възложителят не е конкретизирал какво влага в израза "специализиран" и дали търсената специализация касае технологията на изпълнение на софтуера или това е насочено към неговото предназначение. Твърди, че в известен смисъл, всеки софтуерен проект е специализиран по своето предназначение, тъй като е направен да отговори на конкретни потребности на даден възложител. Възразява против утвърдената методика за оценка на офертите в частта, касаеща оценка на техническото предложение. Според жалбоподателя така поставения критерий за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците и в частност чрез изискването за опит в изпълнението на сходни услуги, възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. За да постанови обжалвания резултат КЗК е приела за неоснователно твърдението, че възложителят, в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, е одобрил документи, съдържащи ограничаващи и дискриминационни изисквания спрямо потенциалните участници в процедурата. За неоснователно е прието и това, че с обявлението и документацията за участие, възложителят е утвърдил критерии за подбор, които са в нарушение с цитираната разпоредба и ограничават възможността за участие на неограничен кръг стопански субекти. В тази връзка Комисията е посочила, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да извърши преценката за това, дали и какви технически и/или технологични изисквания и критерии за подбор да постави, като същата е ограничена от изискването за спазване на установените от чл. 2 от ЗОП принципи, вкл. и от забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки. С оглед спецификите на поръчката и обществения интерес, който тя трябва да задоволи, КЗК е счела, че така заложеното от възложителя изискване не е в противоречие с горецитираните законови принципи, а напротив, така заложеният термин "специализиран софтуер" дава възможност за участие в обявената процедура на широк кръг заинтересовани лица, поради което твърдението на жалбоподателя в обратната насока се явява неоснователно. От съдържанието на техническото задание, КЗК установила, че в документацията за участие, конкретно в техническото задание, е указано конкретните функционалности и възможности, с които следва да разполага изисканото мобилно приложение, като е част от изискванията и от задачите на бъдещия изпълнител. Сочи, че при наличие на субективните изрази в методиката за оценка като "ясно и подробно" и "пълно съответствие" в съответния показател, не противоречат на нормативната уредба. Изразът "ясно и подробно" бил употребен от възложителя в цялостната формулировка на сравнителното съответствие в ПЗ: "Участникът ясно и подробно е посочил видовете дейности и последователността на тяхното изпълнение, в съответствие с изискванията на техническата спецификация, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси". КЗК установил, че към методиката е представена дефиниция на категорията "ясно и подробно" и изчерпателно и ясно са дефинирани конкретните компоненти, които следва да съдържа предложението на участниците. За термина "пълно съответствие" КЗК е счела, че жалбоподателят цитира тенденциозно термина. Приел, че в случая използваните в методиката за оценка понятия способстват за изясняване на правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, тъй като този термин е използван от възложителя само по отношение на елемента във връзка с "технологична последователност на изпълнение на предвидените видове дейности по изпълнение на услугата". Извел извод, че възложителят е в правото си да определи показателите за оценка и тяхната тежест по целесъобразност, която не подлежи на контрола за законосъобразност. Според КЗК в методиката ясно са разписани в кои случаи се присъждат съответните точки по показателя, както и какво трябва да съдържат офертите, за да бъдат оценени съответно по-ниско или по-високо. Относно направеното възражение на жалбоподателя, че проектът на договор е представен в противоречие с одобрения стандартизиран образец на този тип договор от Агенцията по обществените поръчки (АОП), Комисията установила, че не са налице изменения, които да налагат посочване на писмени мотиви за неприлагане на стандартизирания образец. За направеното възражение, че възложителят е одобрил изменения на условията в процедурата по отношение на изискванията към експертите и срокове за изпълнение на дейности в поръчката, които променят кръга на заинтересованите лица, тъй като така се променят изискванията към състава на участника, както и по отношение на разполагаемото време и свободен ресурс, необходим за участниците за изпълнение на дейностите, който е различен при новите поставени условия, Комисията е приела, че с осъществената промяна на основание чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят законосъобразно е направил изменения в условията на процедурата и е изложил подробни мотиви. По последното възражение на жалбоподателя, КЗК е съобразила доказателствата по преписката с изложено от възложителя становище и приела за неправилно твърдението на жалбоподателя, че в случай че участник предложи "еквивалентно техническо оборудване" за "приемо-предавателната станция" е "невъзможно да се попълни цена в образеца без същия да бъде изменен, което би довело до дисквалифициране на участника". Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При неговото постановяване не са допуснати нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които настоящата касационна инстанция намира за правилни и обосновани, поради което на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК препраща към мотивите на първоинстанционния орган. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК, с които са отхвърлени твърденията на оспорващото дружество, че в атакуваното решение на възложителя се съдържали критерии за подбор, които са в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл.2 от ЗОП. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да извърши преценката за това, дали и какви технически и/или технологични изисквания и критерии за подбор да постави, като същата не е в нарушение на принципа заложен в чл. 2 от ЗОП и неограничава необосновано достъпа на стопанските субекти при възлагането на обществената поръчка. При постановяване на обжалваното решение Комисията е съобразила спецификите на поръчката и обществения интерес, който ще задоволява, като е разгледала и обсъдила обявените изисквания и обосновано е счела, че така заложеното от възложителя изискване не е в противоречие с горецитираните законови принципи. Дейностите, който възложителят е посочил, че ще счете за сходни с предмета на обществената поръчка не са изброени кумулативно, като използвания термин е използван само за разяснение на термина сходен в раздел III.1.3.) Технически и професионални възможности и Раздел VI Критерии за подбор, както следва: Под "сходен" предмет се разбират дейности, сходни с предмета на обществената поръчка, а именно: разработване на специализиран софтуер и/или уеб-базирана платформа и/или мобилно приложение и/или регистър. Както правилно е приела, Комисията всеки софтуерен проект е специализиран по своето предназначение, като в настоящият случай относно придобития опит е дадена възможност за участие в обявената процедура на широк кръг заинтересовани лица, алтернативно да представят някои от еквивалентите по-горе. Несъгласието на касационния жалбоподател е лишено от аргументираност и ясни твърдения за неправилност на изводите на Комисията. Изрично и непротиворечиво възложителят е заложил изискването за представяне на мобилно приложение от страна на потенциалния изпълнител на процесната обществена поръчка видно в т. 8.4.2. 1. 3. и т. 8.4.2. 1. 4. от техническата спецификация. В настоящият случай правилно е установено, че възложителят още в документацията за участие, и по-точно в техническото задание, е указал конкретните функционалности и възможности, с които следва да разполага изисканото мобилно приложение. При обосноваване на решението си Комисията е взела в съображение т. II. 1. 4. от Обявлението за обществената поръчка т. 1. 2. от установените факти, че възлагането на процесната обществена поръчка е част от изпълнението на Плана за възстановяване и устойчивост на Република България, компонент 6 "Устойчиво селско стопанство", Проект "Дигитализация на процесите от фермата до трапезата", финансиран със средства от Механизма за възстановяване и устойчивост, създаден с Регламент (ЕС) 2021/241 на Европейския парламент и на Съвета от 12 февруари 2021 г. за създаване на Механизъм за възстановяване и устойчивост и проектът предвижда изграждане на цялостна Електронна информационна система в земеделието (ЕИСЗ) с отделни модули, чрез която да се постигне: Електронизация на информационните потоци от и за осъществяване на административната дейност; Електронизиране на услугите, предоставяни на земеделските стопани, тяхното централизиране и ползването им от бизнеса в хода на изпълнение на задълженията и изискванията в зависимост от вида селскостопанска дейност; Интегриране на информационните системи на администрацията и софтуерите за управление на земеделските стопанства в Единна платформа, за автоматизиран обмен на данни между администрацията и земеделските стопани. Така създаването на електронен регистър и създаване на мобилно приложение са неразривно свързани с процеса по дигитализация и електронизация на информационните потоци от и за осъществяване на административната дейност, електронизиране на услугите, предоставяни на земеделските стопани и други, което е обусловено и недвусмислено свързано с предмета на поръчката - "Дигитализация на процесите от фермата до трапезата". Правилно Комисията е установила, че не е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. В случая възложителят е предвидил предложенията по подпоказател ПЗ "Организация за изпълнение на поръчката" да бъде оценен в низходящ ред с тежест 40% и до максимални 100, т., съответно 50, т., 25, т. и 1, т., в скала за оценка, в зависимост от броя на "надграждащи обстоятелства", които комисията правилно е установила, че са налични в нея. На следващо място, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква " б" от ЗОП в методиката за комплексна оценка на предложенията възложителят е определил стойностите на показателя в цифри, като е посочил начинът за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, т. е. всеки член на комисията е длъжен да изтъкне конкретни мотиви при присъждането на съответния брой точки. От гореизложеното правилно е прието, че оценката по техническия показател няма математически израз и не би могла да се вмести в математически алгоритъм, за да се обективира съответния резултат в конкретен брой точки, а се формира от експертната преценка на помощния орган на възложителя. Оценката от 100,50,25,1 и т.н. се поставят след анализ и проверка и е необходимо да бъде мотивирана в протокола на помощния орган на комисията. Законосъобразен е извода на Комисията, че по отношение на изразите не предполага субективно тълкуване при разглеждане и оценяване на предложенията на участниците. Възложителят е изискал предложените оферти да бъдат правилно, ясно, непротиворечиво, обективно, прегледно и съдържателно оформени, така че във връзка с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква " б" от ЗОП безпристрастно и обективно помощния орган на възложителя да прецени съответствието на предложението за изпълнение на поръчката с изискванията на техническата спецификация. Към методиката е представена дефиниция на категорията "ясно и подробно", като изчерпателно са дефинирани конкретните компоненти, които следва да съдържа предложението на участниците, които така формулирани са в контекста на спецификите обусловени от предмета на обществената поръчка. Относно използвания от възложителя израз "пълно съответствие", същият е посочен за изясняване на правилата, и е само по отношение на елемента във връзка с "технологична последователност на изпълнение на предвидените видове дейности по изпълнение на услугата", като е предвидено, че технологичната последователност на изпълнение на дейностите следва да съответства на представения график. След сравнителен преглед между заложения в документацията за участие проект на договор и този включен в част "Образци и списъци", Раздел "Стандартизирани документи" в интернет сайта на АОП, КЗК е установила правилно, че не са налице изменения, които да налагат посочване на писмени мотиви за неприлагане на стандартизирания образец. При извършена служебна проверка на документацията за участие, одобрена с решение F462832/16.01.2024 г. на възложителя за откриване на процедурата и в която са нанесени корекции с Решение F479759/02.02.2024 г. за одобряване на промени, КЗК правилно е счела, че възложителят е осъществил законосъобразни изменения в условията на процедурата, за които промени не се установява вероятност да доведат до промяна на заинтересованите лица, защото изменените указания в документацията не са от кръга на изискванията, които биха повлияли (разширили или стеснили) кръга на заинтересованите лица, които да участват в процедурата. Правилно е установено, че възложителят е допуснал предоставяне на еквивалентно решение на технологията на комуникиране на приемо-предавателните станции с централния сървър. В т. 8.6.1. от техническата спецификация (техническото задание, както е описано в документацията за участие), възложителят е предоставил възможност за самостоятелен избор на подходящата технология на комуникиране, а не е изискал ограничително осигуряване на конкретното решение, в образеца на ценовото предложение същият е предвидил възможност всеки участник да попълни конкретна информация по отношение на приемо-предавателна станция като изрично е посочил: (марка, модел), в случай, че в предложението се предвижда. Така всеки от участниците може да прецени и предложи конкретно решение на комуникация чрез TCP/IP протокол, през 4G/LTE мобилна мрежа или WAN интерфейс през Интернет. КЗК е съобразила и изложеното от възложителя становище, че от техническа страна устройствата "Приемо-предавателни станции" е необходимо да се предоставят само при осигуряване на решение, при което се осъществява комуникиране посредством Lora Wan технология. Ако технологията, която участниците са предложили за реализация, не предвижда необходимост от осигуряване на "Приемо-предавателна станция LoRaWAN Gateway", не е необходимо съответният участник да предоставя единична цена за този тип устройство или да попълва данни за нейните марка и модел. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че обоснован и правилен се явява извода на КЗК, че всички условия са съобразени с принципите, залегнали в императивните разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, а оттам и с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя. Като е оставил без уважение жалбата срещу атакуваното пред нея решение за откриване на процедурата, КЗК е постановила правилен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на касационния ответник за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради това жалбоподателят "ИТТ ГРУП" ООД следва да бъде осъден да му заплати разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение