Решение № 12226 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7946/2009 г.

Решение № 12226 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7946/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 46 ал. 1 от Закона за чужденците в Република България. Образувано е по жалба на Лепишка Мариана, гражданка на Русия, срещу решение от 9.03.2009 г. по адм. д. № 7676/2008 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от нея жалба срещу заповед № ЗДМ-655 от 5.06.2008 г. на директора на дирекция "Миграция", за отнемане право на постоянно пребиваване в Република България на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Административният орган не е взел становище в съдебното производство. Прокурорът е дал мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена по пощата, в срока по чл. 211 ал. 1 АПК. По същество жалбата е основателна по съображения различни от изложените в нея. За да отхвърли подадената жалба административният съд е приел, че жалбоподателката е била уведомена за започналото административно производство и независимо, че липсват доказателства за връчването на писмото на директора на Дирекция "Миграция", същото е изпратено на адреса посочен в заявлението за издаване на документ за самоличност, както и че не е доказано твърдението на жалбоподателката за наличие на непреодолими пречки за завръщането й в РБ, поради невъзможност да напусне новосъздадената държава Косово. Правилно е прието от съда, че е налице материалноправното основание по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, (в редакцията ДВ бр. 52 от 2007 г.) действаща към момента на издаване на оспорената заповед, съгласно който отнемането на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на РБ през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. Този фактически извод е направен на базата на справка в информационните масиви на МВР. За да издаде заповедта за налагане на принудителна административна мярка, административният орган е приел, че лицето не е пребивавало най- малко 6 месеца и 1 ден на територията на РБългария през предходната календарна година 2007 г., което е основание за отнемане на правото на постоянно пребиваване в страната съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. Неоснователни са оплакванията в жалбата за съществени нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е длъжен да даде указания за събиране на доказателства, ако се твърдят различни факти от установените и доказани от административния орган. Административният орган е доказал съществуването на фактическите основания за издаване на принудителната административна мярка, с данните за отсъствието от страната по справка от информационните масиви на МВР, чието съдържание не е оспорено от страна на жалбоподателката. Страната не е твърдяла, че е налице по-кратък период на отсъствие и не е представила такива доказателства. Оплакванията за неправилност на изводите на съда, че е уведомена за започналото административно производство само с изпращане на писмо, за което няма доказателство, че е получено, не водят до различен извод, тъй като жалбоподателката има възможност да защити правата си в съдебното производство по обжалване на издадения административен акт. Неотносими са причините, поради които страната не е пребивавала в страната повече от 6 месеца и 1 ден през предходната календарна година, както е приел и съда. Жалбоподателката е излагала доводи пред административния съд, че поради неуредици в пропускателния режим не е имала възможност да напусне новосъздадената държава Косово и в касационната си жалба поддържа, че данни за това е следвало да се представят на съда от административния орган, тъй като тя не е в състояние да ги осигури като частно лице. Не намират опора в закона твърденията, че при прилагане на принудителните административни мерки има значение наличието на вина за отсъствието от страната, тъй като при налагане на принудителните административни мерки, административният орган действа обективно, при условията на обвързана компетентност, при наличието на предпоставките посочени в закона. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът следи служебно за съответствието на решението с материалния закон. Към момента на издаване на заповедта на директор Дирекция "Миграция" - 5.06.2008 г. действа разпоредбата на чл. 40, т. 6 от ЗЧРБ, съгласно която отнемане на правото на пребиваване на чужденец в РБ се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на РБ през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. С § 40 от ДР на ЗИДЗЧРБ (ДВ бр. 29 от 6.04.2007 г.) са въведени изискванията на Директива 2003/109 (ЕО на Съвета относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, в чл. 9, т. 1, б. "в" от която, относно отнемане или загуба на статут се предвижда, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Едва с изменението на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ) c ДВ бр. 36 от 2009 г. (е предвидено отнемането на правото на пребиваване на чужденец в РБ, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на РБ или друга държава-членка на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца. Към момента на издаване на заповедта за налагане на принудителната административна мярка, директивата има пряко действие, тъй като е изтекъл срока за транспонирането й, съдържа императивни норми и предоставя права на частни лица, поради което принудителна административна мярка е могло да се постанови при период на отсъствие на чужденеца от страната за период 12 последователни месеца, каквото не е налице. Воден от горното, Върховният административен съд, Седмо отделение