Решение № 5876 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3189/2018 г.

Решение № 5876 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3189/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Карлово, срещу решение № 160/8.02.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-1071/2017 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 34/22.11.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и съставяне на технически паспорти и за изготвяне на обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в О. К.", открита с решение № 7/10.02.2017 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуалния представител на възложителя юрисконсулт И. Д.. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна "Б. БГ" ЕООД, със седалище гр. С., в писмен отговор и открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат А. П., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Заинтересованите страни ДЗЗД "Карлово 2017" - гр. А. и участниците в него - "А." ЕООД, "Д." ООД, "Е. к. п." ЕООД, "Е. Т. К. И." ЕООД и "В. Е. К." ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по подадената касационна жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 160/8.02.2018 г. по преписка № КЗК-1071/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Б. БГ" ЕООД, е отменено решение № 34/22.11.2017 г. на заместник кмета на община Карлово /действащ съгласно заповед за заместване на кмета на общината/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаването й от етап ново разглеждане от оценителната комисия на документите на ДЗЗД "Карлово 2017", съдържащи се в плик № 2 "Техническо предложение" от офертите на участниците, съобразно дадените в мотивите на решението указания. За да постанови посочения резултат, след приобщаване на възлагателната преписка и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приела, че от релевираните с жалбата на "Б. БГ" ЕООД, множество оплаквания, установени от фактическа страна и респективно - основателни са три, две от които касаят недостатъци на подаденото от класирания на първо място участник, техническо предложение, а третото - необходимостта от проверка налице ли е пречка за участието на едно от включените в състава на обединението дружества - "Е. к. п." ЕООД по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, а оттам и за отстраняването му при условията на чл. 57, ал. 2 вр. ал. 1 ЗОП. В тази връзка е прието, че като част от осъществяване на дейността "Изготвяне на технически паспорти", включена в предмета на процесната поръчка, възложителят е изискал разработване на "Мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти" - необходими мерки за поддържане на безопасната експлоатация на строежа и изпълнение на неотложните мерки, данни и характеристики на изпълнените дейности по поддържане, преустройство и реконструкция на строежа, каквито според КЗК не са обективирани в техническото предложение на избраното за изпълнител ДЗЗД "Карлово 2017". Наред с горното е констатирано, че оценителната комисия, назначена от възложителя, незаконосъобразно е присъдила на горепосоченото гражданско дружество максималните 100 точки по показателя "Разпределението на ресурсите и организацията на екипа", независимо от липсата на описание на такова разпределение в подаденото от него техническо предложение. Отбелязано е, че според утвърдената от възложителя методика за оценяване, по техническия показател се оценява качеството на техническото предложение - предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката, разпределението на задачите и отговорностите на отделните проектанти и експерти, съгласно планираните дейности и начин на координация с възложителя, като със сто точки по няколкостепенната скала следва да бъде оценено предложение, надграждащо изискванията на възложителя и с което включително за всяка дейност са дефинирани подробно необходимите за изпълнението й ресурси /информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др./. В резултат гореизложеното Комисията приема, че са били налице основания за отстраняване на ДЗЗД "Карлово 2017" от участие в процедурата при условията на чл. 107, ал. 1, б. "а" ЗОП - тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Наред с горното е отбелязано, че тъй като по данни от търговския регистър има наложен запор на дружествени дялове на "Еко консулт проект" ЕООД /един от участниците в класираното на първо място ДЗЗД/, съгласно изпълнително дело № С170016-022-0039848/11.07.2017 г. в полза на НАП, не става ясно налице ли е основание за отстраняване на избраното за изпълнител гражданско дружество на основание чл. 57, ал. 2, вр. ал. 1 ЗОП, с оглед наличието на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП за един от участниците в обединението. Другояче казано, приемайки за основателни гореописаните възражения на "Б. БГ" ЕООД и след изричното обсъждане и приемане за неоснователна, на жалбата на същото дружество в останалата й част, КЗК отменила като незаконосъобразен атакувания акт на възложителя и върнала преписката за ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник, при съблюдаване на дадените указания за отстраняването му. Настоящият съдебен състав приема обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържа, че оценителната комисия, назначена от възложителя, а оттам и кмета на община Карлово обосновано са приели, че техническото предложение на ДЗЗД "Карлово 2017" отговаря на всички изисквания на утвърдената техническа спецификация. Видно от последната, дейността "Изготвяне на технически паспорти" действително включва изпълнение на изискванията към съдържанието на техническите паспорти в съответствие с Наредба № 5 от 2006 г. и по-конкретно: част А "Основни характеристики на строежа"; част Б "Мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти" и част В "Указания и инструкции за безопасна експлоатация". Доколкото визираните в спецификацията "мерки" и "срокове" по част Б обаче, касаят всеки конкретно обследван строеж, правилно комисията, назначена от възложителя е приела, че направеното в техническото предложение на участника отразяване, че в част Б "Мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти" ще бъдат посочвани резултатите от извършени обследвания, необходимите мерки за поддържане на безопасната експлоатация на строежа и график за изпълнение на неотложните мерки, данни и характеристики на изпълнените дейности по поддържане, преустройство и реконструкция на строежа, срокове за извършване на основни ремонти по отделните конструкции и елементи на строежа, срокове за извършване на текущи ремонти по отделните конструкции и елементи на строежа, срокове за извършване на технически прегледи по отделните конструкции и елементи на строежа, изпълнява изискването на възложителя към съдържанието на подлежащите на изготвяне технически паспорти в тази им част. Решението на КЗК не кореспондира с данните от направеното от ДЗЗД "Карлово 2017" техническо предложение и в частта, в която е констатирана липсата на отразяване на "Разпределение на ресурсите и организацията на екипа", като подлежащ на оценяване технически показател. Направеното от гражданското дружество предложение в тази му част съдържа "Организационна структура и разпределение на експертния състав", като в табличен вид изключително подробно и конкретно представя експертите, възложените им дейности и очакваните резултати, включително с уговорени индивидуални срокове за изпълнение на възложените им задачи. Посочени са също мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, гарантиращи качествено изпълнение на дейностите. Предвид това, настоящият състав приема за обосновани констатациите по протокол № 3/9.11.2017 г., че това предложение не само има минимално изискуемото от възложителя съдържание, но и при оценката му по показателя "Организация на работата на персонала" може да получи максималните 100 точки, съобразно утвърдената методика за оценяване. Видно от изложените от помощния орган на възложителя мотиви, анализът на съдържанието на предложението в тази му част сочи, че участникът е покрил и четирите изисквания, предпоставящи присъждането на максималния брой точки, доколкото за всяка от възложените дейности е показал разпределението по проектанти /кой какво ще изпълнява/ на ниво отделна задача, за всяка дейност е дефинирал необходимите ресурси за изпълнението й и задълженията на отговорния/те за изпълнението й проектанти, предложил е мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, и е посочил и други дейности, включването на които ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Следва да се отбележи, че в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно, при отчитане на изискването, извършената в тази връзка преценка да е обективирана чрез излагането на конкретни основания. Доколкото визираната преценка на комисията при оценяване на направеното предложение, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства и данните, възприети от комисията, като основание за оценяването му с максималния брой точки, след като те са налични и кореспондират с изискванията на скалата по утвърдената методика за оценяване на техническия показател. В случая, противно на приетото от КЗК, данните от техническата оферта на класирания на първо място участник са достоверно отразени в протокола от 9.11.2017 г. на комисията, назначена от възложителя. В този смисъл, последният съдържа обосновани мотиви, налагащи извода, че техническото предложение, направено от ДЗЗД "Карлово 2017" не страда от пороците, визирани в атакуваното решение на КЗК, като наместо това, по изложени от помощния орган на възложителя съображения, сочещи на осъществен подробен анализ на съдържанието му, правилно е оценено с максималния брой точки, съобразно скалата по утвърдената от възложителя методика. Следва да се отбележи, че по идентичен начин на обсъждане и излагане на мотиви комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представените от останалите участници технически предложения. Предвид изложеното съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и оценяването на техническото предложение, направено от ДЗЗД "Карлово 2017". Поради това и направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателя пред Комисията в тази връзка - недоказани и неоснователни. Не намира основание и направеният от комисията извод за евентуалното наличие на основание за отстраняване на участника при условията на чл. 57 вр. чл. 53, ал. 1, т. 3 ЗОП, с оглед данните за наложен запор на дружествени дялове на "Еко консулт проект" ЕООД. Видно от представеното още в хода на осъщественото от КЗК проучване, запорно съобщение, с постановление за налагане на обезпечителни мерки изх. № С170016-022-0039848/11-07-2917 г. издадено от старши публичен изпълнител в ТД на НАП - П., във връзка с публични задължения на Л. А. К., от гр. П., е наложен запор върху притежаваните от нея 100 дяла, включително в "Еко консулт проект" ЕООД. Но след като наложеният запор не сочи на налични публични задължения на това дружество, то не е налице и пречка по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП. Според посочената разпоредба възложителят отстранява кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК и лихви по тях, към държавата или общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, като съобразно чл. 57, ал. 1 ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, като според ал. 2, алинея първа на чл. 57 ЗОП се прилага и когато кандидат или участник в процедурата е обединение на физически или юридически лица и основанието за отстраняване е налице за чл. в същото обединение. Доколкото основание по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП несъмнено не е налице по отношение на "Е. к. п." ЕООД - участник в класираното на първо място гражданско дружество, то решението на КЗК и в частта, в която е указано на възложителя да извърши проверка в тази връзка, също е неправилно. Следователно, незаконосъобразно е решението на КЗК, в частите в които са приети за основателни три от оплакванията на "Б. БГ" ЕООД. Твърдяните от последното дружество нарушения не са допуснати, а оттам и не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено ДЗЗД "Карлово 2017". Поради това и атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена от "Б. БГ" ЕООД, срещу решение № 34/22.11.2017 г. на заместник кмета на община Карлово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и съставяне на технически паспорти и за изготвяне на обследване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в О. К.", открита с решение № 7/10.02.2017 г. на възложителя. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски за юрисконсултско възнаграждение. Поради това, "Б. БГ" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на О. К., сумата общо от 400 лв, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС, определени от съда в размер на по 200 лв за всяко от тях съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение